SAP Barcelona 407/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2015:12243 |
| Número de Recurso | 620/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 407/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 620/2014 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 34/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET
S E N T E N C I A N ú m. 407
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 34/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Carlos Francisco y Dª. Marí Jose contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN FERRER MASSANAS en nombre y representación de D. Carlos Francisco y Dª. Marí Jose seguida contra BANKIA y se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha de 18 de junio de 2009, la demandada BANKIA deberá restituir a los demandantes el capital inicialmente invertido en participaciones preferentes, DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), con más el interés legal devengado desde la fecha del contrato hasta el completo pago, minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes.
Se condena a la demandada BANKIA al pago de las costas causadas. En relación a la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, no procede efectuar expresa condena en cuanto a las costas causadas por su intervención".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por D. Carlos Francisco y DÑA. Marí Jose contra BANKIA S.A., declaró la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferente suscrito en fecha 18 de junio de 2009, condenando a la demandada a restituir a los demandantes el capital inicialmente invertido en participaciones preferentes, 18.000 €, con más el interés legal devengado desde la fecha del contrato hasta el completo pago, minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes con expresa imposición de costas a la demandada.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en los siguientes extremos: a) inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la entidad emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A.; b) ausencia de asesoramiento financiero a la parte actora; c) error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compraventa de títulos; d) error en la valoración de la prueba sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar; y e) falta de motivación respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad y respecto a los intereses reclamados.
Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes, "Caja Madrid Finance Preferred, S.A.", puesto que BANKIA, S.A.", en cuanto que sucesora de "Caja Madrid", no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero.
Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales y por esta mismo Sección en sentencias de 30 de junio de 2014 (recurso 563/2013) y 17 de noviembre de 2015 (recurso 177/2014). Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad Real de 21.3.2014 ) que declara: "...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión "CAJA MADRID" y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que "el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el "Folleto"", refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008". Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid.
Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado. Lo que nos lleva a la conclusión que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial."
Análogo razonamiento se contiene en las SSAP Córdoba de 23.1.14 y 27.3.14 ( que recogen el auto del mismo tribunal de 3.12.13 ) en las que se afirma: "Esta cuestión ha sido ya tratada recientemente por algunos órganos jurisdiccionales, en sentido adverso a las intenciones de la recurrente, y se insiste en que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz ahora demandada. La disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su apartado 1, b) establece al respecto que "En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes". Por otra parte, en la línea de lo argumentado en la resolución recurrida, se trata de un contrato que liga exclusivamente al actor con la entidad matriz, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de manera tal que la emisión es un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediadora facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso, al no especificarse que la titularidad real de la relación jurídica se entablaba con la recurrente."
En definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED era una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y estaba participada al 100% por, en aquel entonces, Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente.
Es más, aún prescindiendo del razonamiento anterior, la excepción invocada no podría prosperar, por cuanto, como señalan las SSAP Valencia de 23.1.14 y 20.3.14 "No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por...
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