ATS 119/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª -Algeciras-), en el Rollo de Sala 94/2014 dimanante de las Diligencias Previas 793/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Línea de la Concepción, se dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2015 , en la que se condenó a Mariana como autora criminalmente responsable de un delito de hurto del art. 237 CP , con la agravante de abuso de confianza, y de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con el art. 74 CP , en concurso medial del art. 77 CP con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve meses de prisión por el primer delito, y de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros por el segundo delito, y a indemnizar a Eloisa en la cantidad de 69.977,53 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Mariana , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Martín López, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Eloisa , mediante escrito presentado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene, únicamente en relación con el delito de hurto, que no existe prueba de cargo suficiente para la condena. Viene a argumentar que no es razonable que la acusada reconociera que se apoderó de las cantidades correspondientes a las Comunidades administradas por el despacho profesional de la perjudicada, en el que trabajaba Mariana , y sin embargo siempre negara haber cogido del despacho de la Sra. Eloisa la suma de 4.000 euros en efectivo. Añade que la propia Audiencia llega a dudar de la realidad de la sustracción (FD 7º), por lo que debió aplicar el principio "in dubio pro reo".

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

3. Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la improcedencia del motivo. En efecto la sentencia impugnada fundamenta la condena en una prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

La Sala sentenciadora contó como prueba de cargo de la apropiación con la declaración de la perjudicada, la declaración de la propia acusada que reconoció en parte los hechos, y una abundante prueba documental. No se cuestiona la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, y tampoco su suficiencia para fundamentar el relato fáctico, ni la razonabilidad de su valoración, únicamente no haberse tomado en consideración determinados datos que el Tribunal no considera relevantes finalmente (reconocimiento de parte de los hechos y no admisión de la sustracción de los 4.000 euros en efectivo).

En el hecho probado de la sentencia se declara probado, en síntesis, que la acusada, que trabajaba como administrativa en el despacho de abogados de Eloisa , teniendo encomendadas la gestión de las cuentas de diversas Comunidades de Propietarios, aprovechando tal cometido y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se apoderó en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2010 de un total de 83.977,53 euros. Se afirma asimismo que dio órdenes de transferencia de las cuentas de unas Comunidades a otras para tratar de evitar que se descubriera la apropiación, falsificando la firma de Eloisa . Se expresa también que en la semana anterior a la denuncia, que se formuló el 23 de marzo de 2010, la acusada cogió del cajón del despacho de la Sra. Eloisa , la suma de 4.000 euros en efectivo.

Ese relato fáctico que se asume como probado se apoya en prueba de cargo válida y suficiente para racionalmente llegar a esa convicción. Es cierto que la acusada reconoció todos los hechos salvo la sustracción de los 4.000 euros. Ahora bien, no es menos cierto que esa admisión tuvo lugar por la evidencia de ese apoderamiento continuado, descubierto por el nuevo administrador de las Comunidades de Propietarios, al que, cuando llamó al despacho de abogados, atendió la propia acusada, quien reconoció que había cogido el dinero y que trató de reponer con las transferencias realizadas, falsificando la firma de Eloisa . La sustracción de los 4.000 euros se apoya en la declaración firme y persistente de la denunciante, que aunque no vio obviamente el acto de apoderamiento de esa cantidad, sí expuso de manera plenamente verosímil y coherente que al salir del despacho en compañía de Eloy , la única persona que se quedó fue la acusada y confirma la certeza de que dejo en el cajón de su despacho precisamente aquella cantidad, añadiendo que al día siguiente no estaba, lo que la llevó finalmente a denunciar.

La Audiencia, efectivamente se refiere al principio "in dubio pro reo" señalando que en abstracto pudieran existir méritos para dudar, pero razona al respecto que en el contexto de la apropiación continuada es plenamente verosímil la sustracción de los 4.000 euros, y por ello realmente no alberga duda alguna de que la acusada fuera la autora también de es ilícito apoderamiento. En definitiva, no dudó de la realidad y prueba de ese hecho concreto y por ello no era obligado aplicar el invocado principio.

En el presente caso el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. También alega el recurrente, como motivo específico, la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad de la recurrente.

El motivo, por lo tanto, debe ser inadmitido ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., invoca error en la apreciación de la prueba. El motivo, en el que se cuestionan los presupuestos fácticos de la sentencia, debe ser abordado con antelación al resto, en los que se denuncia error "iuris" o infracción ordinaria de ley.

1. Sostiene que los "documentos" a los que alude (informes de Proyecto Hombre, dictamen de la médico forense e informes médicos aportados) demuestran que la acusada presentaba un grave problema de adicción a la cocaína, con picos muy acentuados de consumo combinado con etapas de abstinencia, tras los cuales aparecían recaídas intensas.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. Los informes citados no son literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado. El Tribunal de instancia valora los mismos y no se aparta de su contenido, pues declara, sobre la base de ellos, que la acusada en el momento de los hechos (FFD 22º, 23º y 24º) pudiera ser consumidora de cocaína, añadiendo que no consta acreditado que fuese adicta a dicha sustancia en el momento de comisión de los mismos (consta que acude a Proyecto Hombre con posterioridad a los hechos, en mayo de 2010), ni que tal consumo mermase sus facultades cognitivas y volitivas. Se advierte como era capaz de desarrollar un trabajo complejo y desplegar una actividad dilatada en el tiempo de distracción de dinero alterando la contabilidad para no ser descubierta, que ciertamente hubiera sido difícil llevar a cabo si tuviera su imputabilidad notablemente afectada. La forense explicó que el consumo era irregular y que no presentaba alteraciones psicopatológicas. No consta en definitiva que la acusada fuera adicta y menos aún que tuviera disminuida su imputabilidad.

   El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto, formalizados todos ellos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.5 CP (motivo segundo), del art. 21.6 CP (motivo tercero), del art. 21.2 CP (motivo cuarto) e infracción de los arts. 109 , 110 y 113 CP (motivo sexto). La identidad de cauce procesal permite un examen agrupado, sin perjuicio de contestar específicamente a cada una de las pretensiones.

1. En el motivo segundo alega que la acusada consignó, a cuenta de las posibles responsabilidades civiles, la suma de 18.000 euros, y pese a ello no se apreció, indebidamente, la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

   En el motivo tercero sostiene que se debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Argumenta que el tiempo de enjuiciamiento ha sido excesivo y que han existido periodos de paralización injustificados. Así, en el año 2010 se practicaron todas las diligencias de instrucción y no se dicta el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado hasta julio de 2012; tras nuevas diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal no se acuerda la apertura del juicio oral hasta junio de 2014.

   En el motivo cuarto alega que se debió apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , al quedar acreditada la realidad de la adicción a la cocaína y la duración y gravedad de la misma, y la vinculación directa con los hechos denunciados.

   En el motivo sexto, finalmente, denuncia que en la sentencia se condena en concepto de responsabilidad civil a la acusada, incluyendo en la indemnización conceptos que no son indemnizables, sobre la base de hipotéticos y futuros perjuicios, desprovistos de certidumbre. La indemnización tiene que coincidir con la cantidad que efectivamente haya abonado la víctima y no con las cantidades que tenga que abonar en el futuro en virtud de los acuerdos con las Comunidades de Propietarios (FD 28º).

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado. Es cierto que en el hecho probado quinto se afirma que durante la instrucción la acusada consignó, a cuenta de las posibles responsabilidades civiles, la suma de 18.000 euros. Ahora bien, la Sala de instancia rechaza correctamente la aplicación, en el caso, de la atenuante de reparación del daño por varios motivos: en primer lugar se trata de una cantidad exigua en relación con el total apropiado, que ronda los 90.000 euros; y en segundo lugar porque la consignación fue consecuencia de un requerimiento cursado por el Juzgado de Instrucción a instancia de la acusación particular, que acreditó durante la instrucción que la acusada (declarada insolvente) había vendido la casa de sus padres fallecidos y obtenido aquella cantidad. Por ello, insistimos, se repele atinada y fundadamente la aplicación de la atenuante (FD 18º).

4. Hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

   Como se advierte con acierto por la Audiencia, en los fundamentos de derecho décimo noveno y vigésimo de la sentencia, el procedimiento era de cierta complejidad (como se pone de relieve por la cantidad y diversidad de pruebas que tuvieron que practicarse), y se refiere a materia económica y a una conducta de apropiación que se dilata en el tiempo, lo que también complica la determinación y concreción de los hechos investigados; las diligencias complementarias resultaron adecuadas y justificadas, y de hecho la prueba pericial caligráfica pedida por el Ministerio Fiscal permitió descartar el supuesto delito de falsedad respecto a determinados cheques. En todo caso el tiempo final invertido en el enjuiciamiento de los hechos (no llega a cinco años) no es extraordinario y por ello no existen méritos para apreciar la atenuante invocada. En cualquier caso, la Audiencia destaca que, no obstante, tendrá en cuenta la excesiva duración del procedimiento a la hora de concretar la pena.

5. En cuanto a la atenuante de toxicomanía, el motivo es en realidad dependiente del motivo quinto y a lo expuesto al abordarlo hemos de remitirnos ahora para rechazar también el motivo por error "iuris", dado que en los hechos probados no existen méritos ni constan los presupuestos para apreciar la atenuante invocada.

   Por otra parte, hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

   No se acredita, pues, una anulación o grave perturbación de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante invocada. En el caso no constan acreditados esos dos extremos (la grave adicción y la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas), por lo que no existen méritos para apreciar la atenuante de toxicomanía.

6. Igualmente no procede el motivo sexto respecto a la fijación de la responsabilidad civil.

   En el hecho probado se afirma que la acusada se apoderó de un total de 83.977,53 euros y que además sustrajo otros 4.000 euros de un cajón del despacho de la Sra. Eloisa , y que consignó, a cuenta de las posibles responsabilidades, 18.000 euros. También se declara probado que Eloisa ha resarcido a las Comunidades de Propietarios perjudicadas por las actuaciones de la acusada "parte de las sumas de las que se apoderó ésta, si bien sigue aún pagando a las mismas parte del ya aludido montante total". La cantidad que se fija en el fallo en concepto de responsabilidad civil es plenamente congruente y no es incierta, pues los 69.977,53 euros fijados en tal concepto son el resultado de restar a la cantidad total apropiada y sustraída (87.977,53 euros), los 18.000 euros consignados por la acusada. Por lo demás y como se razona en el fundamento de derecho vigésimo octavo se condena a abonar la suma pedida por la denunciante, que incluye las cantidades resultantes de los acuerdos suscritos por la titular del despacho con las Comunidades de Propietarios y que está obligada a cumplir, lo que obviamente parece razonable y plenamente ajustado a derecho, por constituir un perjuicio derivado del acto ilícito.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: