ATS, 27 de Enero de 2016

1. - La representación procesal de la entidad "Bankia S.A." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada 19 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) en el rollo de apelación nº 1026/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 17/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

3. - El procurador D. Francisco José Abajo Abril se personó en nombre y representación del "Bankia S.A." en calidad de parte recurrente. El procurador D. Javier Rumbero Sánchez se personó en nombre y representación de "Excagredos, S.L." en calidad de parte recurrida.

4. - Mediante escrito presentado con fecha 4 de enero de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos; mediante escrito presentado con fecha de 16 de diciembre de 2015, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.

5. - La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan

1. - Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de permuta financiera y marco de operaciones financieras suscritos entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales y se desarrolló en tres motivos:

   i) En el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , se alega la inexistencia del error y la existencia de jurisprudencia contradictoria en cuanto al perfil del cliente. En el primer motivo se viene a mantener que no se ha tenido en cuenta el carácter de empresario del actor y hoy recurrido, entendiendo que estaba suficientemente informado de lo que iba a contratar.

   ii) En el segundo motivo, se invoca la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil sobre la excusabilidad del error. Considera la recurrente que la sentencia se opone a la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de que sea declarado el error cuando el contratante no ha empleado la diligencia que le era exigible, argumentando que el hoy recurrido obtuvo información precontractual suficiente y que en caso de no entender el funcionamiento, podría haber consultado sus dudas al respecto.

   iii) En el tercer motivo, se invoca la infracción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , denunciando que la entrega de información deficiente no supone la nulidad de un contrato, existiendo también jurisprudencia contradictoria al respecto. Se plantea en el motivo que la entidad bancaria ha cumplido con las obligaciones contenidas en la normativa MiFID y que si no practicó el test de conveniencia fue porque el cliente renunció al mismo.

   Basa el interés casacional en la existencia de dos posturas jurisprudenciales en lo relativo a los temas planteados:

   - Por un lado, existiría doctrina jurisprudencial de las audiencias provinciales a favor de la inexcusabildiad del error en contratos de permuta financiera de tipos de interés así como en contra de la automática declaración de nulidad de dichos contratos por falta de información. Este grupo jurisprudencial vendría constituido, entre otras, por las SAP de Madrid, Sección 18ª, de 8 de julio de 2013 , de 6 de marzo de 2013 y de 4 de marzo de 2013.

   - Por otro lado, existirían sentencias de otras audiencias provinciales que declaran la excusabilidad del error invalidante de los contratos de permuta financiera de tipos de interés así como la nulidad de los mismos por falta de información. El mismo vendría representado por las SAP de Madrid, Sección 14ª, de 3 de septiembre de 2012 y de 19 de noviembre de 2012.

3. - En el recurso, tal y como está planteado, concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no favorece el interés del banco recurrente.

   De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida el representante legal de la demandante, -cliente minorista sin experiencia en productos financieros- no supo el riesgo, y no se ha acreditado por la entidad bancaria la información que dio al cliente ni el cumplimiento de la normativa bancaria al respecto. De manera que la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , rec. 1256/2012 , y más recientemente, de 10 de noviembre de 2015, rec. 1381/2012 impide el acceso a la casación, pues según esa doctrina:

1. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

2. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

3. El incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

   Más en concreto, la citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 , dice: «Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap.... Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.....

   Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente" .

   Así pues, objetivamente examinada, la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala, y la tesis del banco recurrente pasa por la fijación de unos hechos que la sentencia recurrida no declara, como son que sí hubo información suficiente y adecuada por parte del banco, que el perfil del cliente era el de una persona con conocimientos suficientes para la comprensión del contrato y conocimiento del riesgo, debido, sobre todo, a su condición de empresario y que, además, el posible error podía haber sido vencido utilizando una diligencia adecuada, ya que la información estaba a su disposición y podría haber consultado las dudas que se le hubiesen generado.

   Todas las afirmaciones vertidas por la recurrente no encuentran apoyo alguno en la jurisprudencia reciente de esta Sala ya que, además de lo afirmado sobre la falta de información y su incidencia en el error como vicio en el consentimiento, la Sala también se ha pronunciado sobre el resto de infracciones denunciadas.

   Así, respecto del carácter de empresario del demandante y hoy recurrido, la sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 ya dispuso que «[e]l hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.»

   Y respecto de la afirmación relativa a que el cliente tuvo a su disposición la documentación y pudo haberse informado de las características del producto con las consecuencias que ello conlleva a la hora de valorar la excusabilidad del error, la misma se opone a lo dispuesto en la sentencia de 30 de octubre de 2015, rec. 704/2012 en la que se afirma «[r]especto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.»

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional en alguno de los aspectos que plantea la controversia, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -que ha considerado acreditado que el cliente no conoció el riesgo asumido y que no hubo información suficiente por el banco- su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

4. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución ya que no hacen más que insistir en que existe una contradicción jurisprudencial entre las audiencias provinciales, que no es tal, como se ha razonado anteriormente, existiendo en la actualidad un consolidado cuerpo jurisprudencial de esta Sala sobre la incidencia del error vicio en la contratación de productos de permuta financiera.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Dispone el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal aprobado por los magistrados de esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2011 que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas. En el presente caso, pese a existir una ingente jurisprudencia de esta Sala que en nada favorece la postura del banco demandado y recurrente y haberse puesto de manifiesto a las partes la posible inexistencia del interés casacional alegado, la parte recurrente insiste en el mantenimiento de su recurso por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias por lo que, unido al hecho de que la parte recurrida se ha visto obligada a formular alegaciones tras la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión, esta Sala entiende justificada la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "Bankia S.A." contra la sentencia dictada 19 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) en el rollo de apelación nº 1026/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 17/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.