ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:501A |
| Número de Recurso | 141/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal del Banco Santander, S.A. interpuso con fecha 13 de diciembre de 2012 recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 251/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 459/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baracaldo.
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- Mediante diligencia de ordenación de 15 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; el procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa se personó en nombre y representación de la mercantil "Saneamientos Amezcua S.A." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 18 de noviembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado con fecha 7 de diciembre de 2015, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos; mediante escrito presentado con fecha 1 de diciembre de 2015, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
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- Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de permuta financiera y Marco de Operaciones financieras suscritos entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos:
i) En el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , alega el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las SSTS de 25 de enero de 1996 y 6 de febrero de 1998 , así como de la STS de 21 de noviembre de 2012 dictada en un asunto similar al presente; sostiene el banco recurrente que la sentencia impugnada estima la pretensión de nulidad contractual cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y en la jurisprudencia que los desarrolla, en concreto, realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos, no aprecia debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y omite el requisito del nexo causal.
ii) En el segundo motivo, se invoca la infracción de los arts. 1311 y 1313 CC , con cita de las SSTS de 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios pues nada se reclamó hasta transcurridos tres años desde la suscripción.
Se incluye también un motivo final en el que se invoca el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados; y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 , Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 2010 y Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de junio de 2011 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias 16 de febrero de 2011 , 28 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2010 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada.
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- El recurso de casación no puede ser admitido por concurrir la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al haberse fijado por la misma doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente lo que convierte el recurso en carente de fundamento (483.2.3ª y 4ª en relación con el artículo 477.2.3, ambos LEC ):
Ha de señalarse, en primer lugar y en cuanto afecta al motivo final y a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo ha de ser rechazado, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
En efecto la sentencia nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , cuya doctrina fue después reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , sentó jurisprudencia sobre los deberes de información exigibles a las entidades bancarias, comercializadoras de productos complejos como el swap presente; en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, se dispone que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva.
Por tanto, de acuerdo con esta doctrina, el motivo primero del recurso ha de resultar inadmitido ya que la sentencia recurrida no se opone a la misma y la parte recurrente no consigue justificar el supuesto interés casacional del asunto. Y es que la Audiencia Provincial llega a la conclusión -desde la valoración de prueba- de que la parte demandante no supo el verdadero riesgo que asumía al contratar el swap y que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información al cliente que le imponía la normativa aplicable, a lo que ha de unirse que no existe constancia de que el legal representante de la sociedad demandante hubiese contratado productos análogos salvo los propios de una gestión de empresa familiar siendo lo cierto que no se practicó test de idoneidad alguno habiendo dispuesto esta sala en STS de 13 de julio de 2015, recurso 2140/2013 que «cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión»
Por todo lo dicho, la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error. Así pues -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
Por último, en cuanto al motivo segundo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. En la sentencia de apelación no se ha examinado cuestión alguna relativa a la confirmación del contrato por el transcurso de tres años hasta que se planteó la nulidad del mismo, de manera que mal puede vulnerar la jurisprudencia de esa Sala sobre una materia jurídica que no examinó.
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- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la d. final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC, de la LEC . Además, ha de recordarse que, como afirma la STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2015 « [e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.», por lo que al pretenderse una nueva revisión probatoria, el recurso extraordinario por infracción procesal jamás podría prosperar.
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:
i) Aunque en el momento de interposición del recurso pudiese existir un cierto interés casacional por la existencia de pronunciamientos contradictorios de la audiencias procesales, hoy en día tal interés ha desaparecido debido al ingente número de resoluciones de esta Sala referidas a contratos de permuta financiera, existiendo un cuerpo doctrinal consolidado aplicable a otras muchas situaciones análogas, por lo que carece de sentido seguir manteniendo la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias, como insiste el banco recurrente; ii) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Dispone el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal aprobado por los magistrados de esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2011 que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas. En el presente caso, pese a existir una ingente jurisprudencia de esta Sala que en nada favorece la postura del banco demandado y recurrente y haberse puesto de manifiesto a las partes la posible inexistencia del interés casacional alegado, la parte recurrente insiste en el mantenimiento de su recurso por lo que, unido al hecho de que la parte recurrida se ha visto obligada a formular alegaciones tras la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión, esta Sala entiende justificada la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por Banco Santander SA contra la sentencia dictada el dictada el 4 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 251/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 459/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baracaldo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
