ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:485A |
| Número de Recurso | 596/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 847/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 449/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna.
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- Mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- La procuradora Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. Fabiola Jezzabel Simón Bullido se personó en nombre y representación de la mercantil "Comercial Barrios Báez S.L." en calidad de parte recurrida; al causar baja dicha procuradora, fue sustituida por Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre.
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- Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado con fecha 15 de diciembre de 2015, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos; mediante escrito presentado con fecha 16 de diciembre de 2015, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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- El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en un único motivo en el que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
Por último, se plantea un "motivo final" en el que se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 , Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 2010 y Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de junio de 2011 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias 16 de febrero de 2011 , 28 de octubre de 2011 , 27 de enero de 2010 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 .
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- A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por tanto, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.
Cabe por último señalar, y por agotar todos los términos del debate, que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada y todas las sentencias posteriores, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada sentencia y todas las posteriores.
En cuanto al motivo final y en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo carece de sentido hoy en día, tal y como se ha razonado, al existir ingente doctrina de esta Sala sobre las cuestiones planteadas en la que no encuentran apoyo las tesis de la recurrente.
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-Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:
i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión.
ii) No hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas; y tampoco puede denunciarse la arbitrariedad de esta Sala pues el banco recurrente está recibiendo una respuesta motivada en Derecho.
iii) La causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, es una causa objetiva previamente establecida sobre la que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia, pues la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados.
iv) La perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo; además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable;
v) Ha de recordarse a la recurrente que además de la citada sentencia de Pleno, esta Sala ha dictado recientemente numerosas sentencias en las que se resuelve sobre la base de un recurso idéntico en cuanto a su estructura y fundamentación al presente (vid., entre otras, SSTS de 14/10/15 , rec. 1381/12, de 15/10/15 , rec. 1910/12, de 22/10/15 , rec. 615/12 y de 9/12/15 , rec. 1830/12 ), sentencias en las que no encuentra apoyo alguno la tesis mantenida y reiterada por la recurrente.
vi) La jurisprudencia evoluciona y en la materia que nos ocupa se ha consolidado una doctrina jurisprudencial muy amplia y conocida sobre el error vicio en la contratación de productos bancarios en general y de permuta financiera en particular, así como de la incidencia que tienen en el mismo la infracción de los deberes de información contenidos en la normativa sectorial del mercado de valores, por lo que carece de fundamentación seguir insistiendo en la oposición a la doctrina clásica de esta Sala sobre el error en el consentimiento y su reiteración en la sentencia de 21 de noviembre de 2012 que, como se ha dicho, ha de entenderse superada por la doctrina más reciente sobre el problema jurídico planteado.
vii) Finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el dictada el 30 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 847/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 449/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
