ATS, 27 de Enero de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 59/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1186/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife.

2. Por Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Fabiola Jezzabel Simón Bullido (sustituida por la procuradora Victoria Brualla Gómez de la Torre), en nombre y representación de Elisabeth Sieper, S.L.P., como parte recurrida.

4. Por Providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito de 16 de diciembre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito de 15 de diciembre de 2015, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras y el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado) de 22 de mayo de 2008. La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara que la demandante era cliente minorista, no experta en la disciplina financiera; el contenido de los contratos era complejo, de difícil comprensión, de su contenido y de la terminología empleada no era posible comprender con exactitud su objeto preciso, empleándose varias fórmulas matemáticas de cierta complejidad; que de la prueba practicada resulta que lo ofrecido a la clienta fue un producto que para cubrirse de las subidas de los tipos de interés, que en ese momento estaban al alza, pero no se efectuó simulaciones de supuestos de cálculo con cifras concretas; que el apoderado del banco reconoció que incluso el escenario más favorable no lo era tanto para el cliente, y que tampoco le informó de los elevados costes de cancelación, ni se hicieron simulaciones sobre estos costes. La Audiencia Providencia concluye que la entidad financiera ofreció los contratos al cliente proporcionando una información insuficiente, confusa y equívoca de su contenido esencial, de su finalidad y de sus consecuencias, provocando en la actora una creencia errónea sobre extremos sustanciales de la operación, determinante del consentimiento.

2. El contenido de los recursos es resumidamente el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 2 de la LMV, en relación con el RD 629/1993 , y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales acerca del contenido de la obligación de información a cargo de las entidades bancarias en la comercialización del contrato de permuta de tipo de interés. Solicita de la Sala que declare que los deberes de información en la comercialización de permutas financieras, según el art. 5 del Anexo relativo al Código General de conducta de los mercados de valores, aprobado por RD 62971993, no incluía la obligación de facilitar una previsión futura sobre la evolución del índice de referencia con el que esté relacionado el contrato.

   El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

   ii) El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE y de los arts. 316 y 326 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   En cuanto al coste de cancelación, esta Sala en la Sentencia 491/2015, 15 de septiembre , afirma que «(c)uando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente. (...) El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» .

   En este sentido, la Sentencia 595/2015, de 30 de octubre , indica que «(n)o se trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no podrán tenerse presentes, pero sí de informar realmente de la existencia de dicho coste y ofrecer una información gráfica e inteligible de las magnitudes posibles de su importe» .

4. Pues bien, en lo que respecta al motivo primero, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo del contrato que firmó y que no hubo por parte del banco la información exigible por parte del banco--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso 285/2013 ).

5. El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al desarrollarse al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   En el motivo, la parte recurrente afirma que la Audiencia Provincial aprecia la existencia de error excusable e invalidante en la prestación del consentimiento de la mercantil demandante porque considera que el banco no le informó del comportamiento futuro del tipo variable referencial, y solicita de esta Sala que se fije como doctrina jurisprudencial que el deber de información en la comercialización de permuta financiera no incluye la obligación de facilitar dicha previsión.

   Esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía. Y añade la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

   Sin embargo, aunque esta doctrina pudiera favorecer la tesis del banco recurrente, el argumento de la sentencia recurrida referido a la falta de información al cliente sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés, no es el único argumento en el que se basa la sentencia para concluir que no se informó al cliente adecuadamente sobre la naturaleza y riesgos del producto que ofertaba.

   Por tanto, aunque el razonamiento de la sentencia recurrida sobre esta cuestión no fuera conforme a la doctrina de la Sala, esta circunstancia carece de trascendencia porque subsistiría la argumentación fundamental en que se basa la sentencia recurrida.

   Ha de recordarse en este punto que, como ha declarado esta Sala, la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( art. 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013, RIPC 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

6. Estas causas de inadmisión afecta también a la alegación final sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, que el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto. Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre de 2015 , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Añade que sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ya se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

   En lo que respecta a la evolución de los tipos de interés, aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, ya se ha indicado que la falta de información al cliente sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés no constituye el único argumento en el que se basa la razón decisoria de la sentencia recurrida.

7. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, no podría ser admitido. Lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Por otra parte, la valoración jurídica del contenido de algunos documentos, como es el caso de los contratos concertados por las partes, es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

8. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir las consideraciones que se efectúan a continuación.

   i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, tiene carácter "orientador" , como se dice en su Preámbulo, y no tiene carácter "vinculante ni valor jurisprudencial" . El contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión. No hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues se le ha concedido el trámite de audiencia procedente, ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas y la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, es un supuesto de inexistencia de interés casacional, una causa objetiva previamente establecida y la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados.

   ii) La perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno carece de fundamento. Como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida, el problema jurídico es en todas ellas el mismo. Además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respeto a su base fáctica, no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable.

   Por otro lado, la cita de las SSTS 683/2012 , 626/2013 y 41/2014 no permite el acceso al recurso. La doctrina de esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps -es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la apreciación de error esencial excusable- está en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina se ha reiterado, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre .

   iii) Por último, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

9. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

10. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 59/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1186/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife.

2. . Declarar firme dicha sentencia.

3. . Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.