STS, 16 de Noviembre de 2015

Por la procuradora Dª Beatriz María González Rivero en nombre y representación de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2014, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare la procedencia de descontar del abono de la clave 401 las cantidades correspondientes a los días de ausencia motivadas por I.T y ausencias sín abono. Y se condene al Comité General de Empresa de Adif a estar y pasar por tales declaraciones.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha tres de abril de dos mil catorce. la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Dª BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO, Procuradora de los Tribunales y del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), en materia de CONFLICTO COLECTIVO, frente al Comité General de Empresa de ADIF, en la persona de su Presidente. Habiéndose personado como parte en el procedimiento la Federación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, EL SINDICATO DE CIRCULACIÓN FERROVIARIA, y la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR, UGT y debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La presente demanda afecta a todo el personal de la Entidad Pública Empresarial Adif, de los niveles salariales 3 al 6, y al personal de los niveles salariales del 6 al 9 que no se adscribió al grupo profesional de Mando Intermedio y Cuadro. SEGUNDO.: El presente Conflicto Colectivo tiene por objeto determinar si procede o no descontar del abono de la clave de nómina 401, las cantidades que corresponden por los días en los que los trabajadores están ausentes por I.T y ausencias sin abono (huelga, licencias sin sueldo, suspensión de empleo y sueldo), por considerar la empresa que se trata de un concepto retributivo fijo, al que corresponde el mismo tratamiento que el resto de conceptos retributivos de esta naturaleza. TERCERO: El I Convenio Colectivo de Adif (BOE 17 de junio de 2008), en su cláusula 3 " "tratamiento económico", regula, entre otros conceptos económicos, esta clave 401: "Año 2007: incremento económico: incremento a tablas: a)Personal Operativo - Se establece con carácter general un incremento a todos los conceptos económicos del 2.7%. Este incremento se trasladará a las tablas salariales b) Estructura de Apoyo y Mandos Intermedios y Cuadros.- Se establece con carácter general un incremento a todos los conceptos económicos del 2%. Este incremento se trasladará a las bandas salariales de referencia con efecto 1 de enero de 2007. Adicionalmente se incorporará al componente fijo de su retribución la cuantía equivalente al 0.7% del total de las retribuciones de cada trabajador durante el año 2007, a valor 2006. Productividad Se destinará a este concepto, un 0,3 % de la masa salarial de referencia estableciéndose una cuantía lineal que se incorporará a la clave 401"- La masa salarial de referencia para el personal operativo será la correspondiente al ejercicio 2007 a valor 2006, de los trabajadores operativos. Para la Estructura de Apoyo v Mandos Intermedios v Cuadros el incremento se aplicará individualmente al conjunto de retribuciones de cada trabajador durante el año 2007 a valor 2006 y se Incorporará al componente fijo de su retribución". Plan de objetivos: El objetivo definido es alcanzar índices de productividad superiores al objetivo establecido en el contrato programa suscrito con el Estado, determinado por el ratio Ingresos comerciales /Número de trabajadores. A tal efecto se dotará de una cuantía adicional equivalente al 0,8 % de la masa salarial de referencia, para retribuir el incremento de productividad alcanzado. Con el fin de incentivar el logro del objetivo de mejora fijado, se establece una escala de progresión a aplicar sobre el parámetro de referencia que será el siguiente: El parámetro tendrá una escala de 50 a 140. Situando el valor 50 en el mínimo a conseguir y el valor 100 en el objetivo fijado. Por debajo del mínimo, el valor seré 0. Entre el 50 y el 100%, el valor será proporcional al resultado, y en caso de superarse este nivel se considerará 140. El valor resultante una vez aplicada la escala de progresión se consolidará en la clave 401. La masa salarial de referencia para el personal operativo será la correspondiente al ejercicio 2007. al valor de 2006. de los trabajadores operativos. Para la estructura de APOYO y Mandos Intermedios y Cuadros el incremento se aplicará individualmente al conjunto de retribuciones de cada trabajador durante el año 2007. a valor 2006. v se incorporará al componente fijo de su retribución. Año 2008: Incremento económico: incremento a tablas: c) Personal Operativo.- Se establece con carácter general un incremento a todos los conceptos económicos del 3%. Este Incremento se trasladará a las tablas salariales. d) Estructura de Apoyo y como el del resto los mismos Mandos Intermedios v Cuadros.- Se establece con carácter general un Incremento a todos los conceptos económicos del 2%. Este incremento se trasladará a las bandas salariales de referencia con efecto 1 de enero de 2007. Adicionalmente se incorporará al componente fijo de su retribución fa cuantía equivalente al 1 % del total de las retribuciones de cada trabajador durante el año 2007. Plan de objetivos.Se dotará de una cuantía adicional equivalente al 0.8 % de la masa salarial ligada al logro de alcanzar un índice de productividad superior al establecido en Contrato Programa (ingresos comerciales/número de trabajadores). Con el fin de incentivar el logro del objetivo de mejora fijado, se establece una escala de progresión a aplicar sobre el parámetro de referencia que será el siguiente: El parámetro tendrá una escala de 50 a 140, situando el valor 50 en el mínimo a conseguir y el valor 100 en el objetivo fijado. Por debajo del mínimo, el valor será 0. Entre el 50 y el 100% el valor será proporcional al resultado, y en caso de superarse Se dotará de una cuantía adicional equivalente al 0.8 % de la masa salarial ligada al logro de alcanzar un índice de productividad superior al establecido en Contrato Programa (ingresos comerciales/número de trabajadores). Con el fin de incentivar el logro del objetivo de mejora fijado, se establece una escala de progresión a aplicar sobre el parámetro de referencia que será el siguiente: El parámetro tendrá una escala de 50 a 140, situando el valor 50 en el mínimo a conseguir y el valor 100 en el objetivo fijado. Por debajo del mínimo, el valor será 0. Entre el 50 y el 100%.el valor será proporcional al resultado, y en caso de superarse este nivel se considerará 140. El valor resultante una vez aplicada la escala de progresión se consolidará en la clave 401. La masa salarial de referencia para el personal operativo será la correspondiente al ejercicio 2008 al valor de 2007 de los trabajadores operativos. Para la estructura de Apoyo y Mandos Intermedios y Cuadros el incremento se aplicará individualmente al conjunto de retribuciones de cada trabajador durante el año 2008 a valor 2007 y se incorporará al componente fijo de su retribución. Años 2009 V 2010: en el supuesto de resultar de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero de la cláusula 2ª de este Convenio, los incrementos globales para cada ejercicio serán los que se establezcan para la función pública del ámbito de la Administración General del Estado". CUARTO.- En la cláusula quinta del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE de 11 de agosto de 2003) se regula el denominado "plan de objetivos".En la cláusula tercera del XV convenio colectivo de Renfe (BOE de 22 de marzo de 2005). Se regula el denominado "plan de objetivos" QUINTO .- En reunión de la Comisión Paritaria de 3 de febrero de 2009 se acuerda el siguiente reparto: incremento a tablas. a) personal operativo, se establece con carácter general un incremento a todos los conceptos económicos del 2%. Este incremento se trasladará a tablas salariales. b) estructura de apoyo y mandos intermedios y cuadros. Se establece con carácter general un incremento a todos los conceptos económicos del 2%. Este incremento se trasladará a las bandas salariales de referencia con el efecto 1 de enero de 2009. Productividad, se destinará a este concepto 1% de la masa salarial de referencia estableciéndose una cuantía lineal que se incorporará a la clave 401 La masa salarial de referencia para el personal operativo será la correspondiente al ejercicio 2008 de los trabajadores operativos. Para la estructura de apoyo y MIC el incremento se aplicará individualmente al conjunto de retribuciones de cada trabajador a 31/12/2008 y se incorporarán al componente fijo de su retribución. Plan de objetivos el objetivo definido es incrementar la productividad mediante la reducción del índice de absentismo de los trabajadores. A tal efecto se dotarán una cuantía adicional equivalente al 0,37% de la masa salarial de referencia, que se abonará en la siguiente manera: 50% de la nómina de junio de 2009 siempre y cuando el índice de absentismo acumulado al mes de mayo de 2009, sea inferior al índice de absentismo acumulado al mes de mayo del año anterior. 50% en la nómina de diciembre de 2009 siempre y cuando el índice de absentismo acumulado al mes de noviembre de 2009 sea inferior al índice de absentismo acumulado al mes de noviembre del año anterior. El valor resultante se consolidará en 2010 en la clave 401. La masa salarial de referencia para el personal operativo será la correspondiente al ejercicio 2008 de los trabajadores operativos. Para la estructura de apoyo y MIC el importe se calculará individualmente respecto al conjunto de retribuciones de cada trabajador al 31/12/2008, abonándose, si procede, el 50% nómina de junio de 2009 y el 50% en nómina de diciembre 2009, incorporándose al componente fijo de su retribución de 2010 (descripción 39) SEXTO .- El I Convenio Colectivo de Adif, queda prorrogado por Resolución de la Dirección General de Trabajo (BOE de 7 de abril de 2009) de 24 de marzo de 2009, publicándose las Tablas Salariales correspondientes a dicha prórroga para el año 2009, en las que el la clave 401 alcanza el valor de 1.870, 81 euros/año/ trabajador. En el BOE de 15 de febrero de 2010 se publica la Segunda prórroga del I Convenio de Adif, y hay nuevas tablas salariales correspondientes al año 2010, en las que la clave 401 alcanza el valor anual/trabajador de 1.985, 96 euros. SÉPTIMO .- En fecha 11 de septiembre de 2.009 se presentó demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO contra entre otros la hoy demandante, solicitando se dictara sentencia por la que se declarase el derecho a que el plan de Objetivos 2.008 de ADIF abonado en la clave 409, una vez debidamente calculado, debe abonare, íntegramente sin descontar, ni prorratear cantidad alguna, salvo que la relación laboral haya sido inferior a la del año o ejercicio correspondiente, único caso en el que a dichos trabajadores procedería su prorrateo proporcional al periodo contratado, siempre que también se haya prorrateado el computo del trabajador para calcular La cantidad lineal resultante, habiéndose dictado sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 6 de noviembre de 2.009 por la que estimando la demanda se declaró que los trabajadores del personal operativo, que prestaron servicios en la empresa durante el año 2.008, tienen derecho a percibir íntegramente el complemento "plan de objetivos de 2.008", igual que los trabajadores a jornada completa, sin distinguir en función del tiempo de trabajo, debido a jornadas a tiempo parcial o a situaciones de incapacidad temporal, y en consecuencia se condenó a ADIF a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, declarando asimismo, que el personal de estructura de apoyo y mandos intermedios y cuadros, que prestaron servicios en el año 2.008 tienen derecho a percibir el plan de objetivos de 2.008, igual que el personal a jornada completa, sin distinguir trabajadores a jornada parcial o en situación de incapacidad temporal, y en, consecuencia se condenó a ADIF a estar y pasar dicha declaración a todos los efectos legales oportunos. Dicha sentencia fue confirmada por otra dictada por el TS de 5 de octubre de 2.010 . La sentencia de la Sala de lo Social de la AN dictada en materia de conflicto colectivo sobre este tema, en relación al plan de objetivos de 2008 (sentencias de 10 de noviembre de 2009 , en relación con Renfe Operadora, que fue confirmadas por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en recurso de Casación (S. de 10 de noviembre de 2010, recurso 222/2009 ) se declara que todo el personal operativo de Renfe Operadora, así como el personal de estructura de apoyo y mandos intermedios y cuadros, tienen derecho a percibir íntegramente el complemento denominado, plan de objetivos, con independencia de la jornada realizada, así como de las situaciones de IT, puesto que la naturaleza jurídica del plan de objetivos se corresponde con un complemento por resultados, cuyo devengo se alcanza colectivamente, no habiéndose exigido por los negociadores del convenio ningún otro requisito cuantitativo, cualitativo o de tiempo de trabajo que convaliden la distinción realizada por la empresa. OCTAVO.- En el dictamen pericial aportado por la parte demandante se declara que la clave de nómina 401 (Plan Objetivos de Productividad) se trata de un concepto salarial fijo cuyo valor esta preestablecido en tablas salariales por trabajador/año y que se percibe sin encontrarse vinculado a la consecución de objetivos. La clave de nómina 409 (Plan Objetivos año anterior) se trata de un concepto salarial de naturaleza variable cuyo abono se encontraba vinculado a la consecución de objetivos para cada año. La clave de nómina 416 (Plan Objetivos año actual) en el sentido de que se trata de un concepto salarial de naturaleza variable cuyo abono se encontraba vinculado a la consecución de objetivos para el año en el que se abonaron. (Descripción 43) .

Por la parte de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y del Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF), se interpusieron sendos recursos de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 d) de la LRJS por error en la apreciación de la prueba, 207 e) de la LRJS por infracción de normas sustantivas y jurisdiccionales.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar la improcedencia de los dos recursos, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015 ,quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Con fecha 21 de febrero de 2014, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) formuló demanda de Conflicto Colectivo contra el Comité General de Empresa de ADIF, habiéndose personado como parte la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, el Sindicato de Circulación Ferroviaria, la Federación Estatal de Transportes, Comunicación y Mar de UGT y la CGT. En dicha demanda se solicita "que se declare la procedencia de descontar del abono de la clave 401 las cantidades correspondientes a los días de ausencia motivadas por incapacidad temporall y ausencias sin abono.

La sentencia recurrida declara probado que el I Convenio colectivo de ADIF (BOE 17 de junio de 2008) en su cláusula 3: "tratamiento económico" regula, entre otros conceptos económicos, la clave 401, atendiendo a los conceptos Productividad , en donde establece "una cuantía lineal que se incorporará a la clave 401", y al Plan de Objetivos, que establece una escala de progresión, precisando "que el valor resultante una vez aplicada la escala de progresión se consolidará en la clave 401". El referido I Convenio Colectivo se prorrogó en el BOE 7 de abril de 2009, en el que la clave 401 alcanza el valor de 1870,81 euros/año/trabajador. En el BOE de 15 de Febrero de 2010 se publica la segunda prórroga del mismo Convenio, en el que la clave 401 alcanza el valor de 1985,96 euros.

También se declara probado que, tanto en la cláusula quinta del XIV Convenio Colectivo de Renfe (BOE de 11 de agosto de 2003), como en la cláusula tercera del XV Convenio Colectivo de Renfe (BOE de 22 de marzo de 2005) se regula el denominado "plan de objetivos". E igualmente se hace referencia a la reunión de la Comisión Paritaria celebrada el 3 de febrero de 2009 que acordó la distribución de un incremento de las tablas salariales, y la aplicación a los conceptos "productividad" y "plan de objetivos" de determinados porcentajes de la masa salarial, estableciéndose en ambos casos una cuantía lineal que se incorporará a la clave 401.

Finalmente, la sentencia recurrida menciona como hecho probado, la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2009 confirmada por la de esta Sala IV, de 5 de octubre de 2010 ( rc. 243/09), y otra de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2009, confirmada por la de esta Sala IV de 10 de noviembre de 2010 (rc 222/09), en donde se declara que todo el personal operativo de Renfe Operadora, así como el personal de estructura de apoyo y mandos intermedios y cuadros, tienen derecho a percibir íntegramente el complemento denominado plan de objetivos, con independencia de la jornada realizada, así como de las situaciones de IT, puesto que la naturaleza jurídica del plan de objetivos se corresponde con un complemento por resultados, cuyo devengo se alcanza colectivamente, no habiéndose exigido por los negociadores del convenio ningún otro requisito cuantitativo, cualitativo o de tiempo de trabajo.

La sentencia de la Audiencia Nacional (AN), dictada en la instancia el 3 de abril de 2014 desestima la demanda y absuelve a los demandados de la pretensión formulada por la empresa actora. En ella se argumenta, sobre la base de las sentencias de la A N y de esta Sala mencionadas en hechos probados, que tales sentencias ya se pronunciaron sobre esta cuestión, por la vía del conflicto colectivo, si bien en relación con el plan de objetivos de 2008, señalando que, aunque se pronuncian sobre regulaciones convencionales distintas, resuelven la misma cuestión que aquí se suscita, y lo hacen afirmando el derecho a que el Plan de Objetivos 2008/mejora de la productividad, abonado en la clave 401, debe abonarse íntegramente sin descontar ni prorratear cantidad alguna.

Contra la indicada sentencia, formalizan recurso de casación el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y el Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF).

La recurrente ADIF señala que el recurso se centra en dos aspectos: uno, combatir la existencia de cosa juzgada, que la sentencia recurrida aplica en su sentido positivo, como antecedente lógico de lo que aquí deba ser resuelto, aunque sin citar el art. 222.4 de la Lec ; y dos, determinar la naturaleza de la clave 401 como concepto salarial fijo, que es lo que a su juicio determina la procedencia de descontar los períodos de ausencia de actividad por IT etc.. Todo ello se plantea en los motivos noveno, décimo y undécimo del recurso, por la vía de la infracción jurídica, pero, previamente, y a los efectos de contradecir lo apreciado por la sentencia recurrida acerca de la naturaleza de la clave 401 y por tanto la existencia o no de cosa juzgada derivada de las sentencias de esta Sala que se mencionan en los hechos probados como antecedente lógico de lo que ahora deba resolverse, plantea también una amplia revisión de hechos probados, que articula en los primeros ocho motivos.

Pero antes de entrar en el examen del recurso, debemos pronunciarnos previamente sobre la incorporación a las actuaciones de de un auto de la Sala IV, de 7 de mayo de 2014, recurso 2748/2013 , por el que inadmite un recurso de casación interpuesto contra ADIF, en el que se reclamaba el abono íntegro de la clave 401, independientemente de que el trabajador durante el año haya tenido situaciones de incapacidad temporal. Solicita también la incorporación de dos sentencias dictadas por Salas de lo Social del TSJ, relacionadas con la materia discutida.

La primera cuestión que se suscita a este respecto es la derivada del hecho de que la solicitud de incorporación documental se produjo con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida -25/3/14 - , ya que lo fue por escritos de 11 de junio de 2014, pero se presentó ante la propia Sala sentenciadora (Sala de lo Social de la AN). Y a este respecto, procede resolver previamente sobre dicha incorporación, lo que hacemos en esta misma sentencia de casación -en lugar de posponerlo para resolverlo mediante auto-, como así se hizo por esta Sala, entre otras ocasiones, en la sentencia de 25 de junio de 2014 (rc. 223/13 ), puesto que consta acreditado el preceptivo traslado a las partes y el informe del Ministerio Fiscal al respecto, habiéndose cumplido por tanto el trámite del art. 233 de la LRJS .

De acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que lo hizo en este trámite del recurso de casación por economía procesal, no procede la incorporación solicitada, puesto que, en cuanto a las sentencias de las Salas de lo social, aparte de su irrelevancia para modificar la doctrina contenida en la resolución que se combate, no cumplen los requisitos del citado art. 233 LRJS , ya que pudieron aportarse anteriormente al ser de fechas anteriores a la aquí recurrida. Y en cuanto al auto de esta Sala que inadmite el recurso de casación anteriormente mencionado, tampoco reúne los requisitos exigidos al no presentar carácter decisivo en orden a la resolución que aquí deba dictarse, porque el criterio que haya sido tomado en cuenta para inadmitir por falta de contradicción solo tiene valor a los efectos de cumplimentar la exigencia de ese presupuesto procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina, pero no es criterio doctrinal para dirimir la cuestión sustantiva que constituya el fondo del asunto.

Consecuentemente, la documental cuya incorporación se propone debe ser devuelta a la parte recurrente.

Con la revisión de hechos probados que se propone en los primeros ocho motivos del recurso, la parte recurrente pretende analizar la naturaleza de la clave 401, como concepto salarial fijo que no se devenga en determinadas situaciones como la de incapacidad temporal, a diferencia de la clave 409 que conceptúa como cantidad variable dependiente de los objetivos alcanzados, sosteniendo, en definitiva, que no hay cosa juzgada en su sentido positivo que prejuzgue este pleito, por cuanto entiende que aquellas sentencias anteriores de las que se hizo mención, se pronunciaron sobre la clave 409 y no sobre la clave 401 de que ahora se trata, siendo conceptos retributivos distintos y de distinta naturaleza, uno fijo y otro variable.

La revisión de hechos probados debe ser rechazada en bloque, bastando a este respecto recordar las exigencias establecidas por la jurisprudencia de esta Sala, de ociosa cita, como son: su inviabilidad cuando se invoca una documental de forma global y genérica, sin especificar el texto concreto lítero suficiente que demuestre el error en la consignación de los hechos (motivos primero, sexto, séptimo y octavo), ya que en ellos hace referencia a numerosos documentos, incluso a dictámenes periciales, y se limita a señalar que las adiciones que propone se deducen de tal conjunto documental, examinado en bloque); la inviabilidad de invocar valoraciones jurídicas propias, frente a las consignadas en la sentencia recurrida como error en la apreciación de los hechos (motivo segundo); la inviabilidad de invocar, junto a una documental genérica, los informes periciales (motivos tercero y cuarto); pretender revisar la fundamentación jurídica por la vía del error en la apreciación de la prueba (motivo quinto).

Igualmente deben rechazarse los tres motivos de infracción jurídica que plantean en los ordinales noveno, décimo y undécimo, que pueden examinarse conjuntamente pues en definitiva, citando las cláusulas 4ª y 5ª del II Convenio Colectivo y la cláusula 3ª del I Convenio Colectivo, niega que exista cosa juzgada, que como hemos dicho fue aplicada en su sentido positivo.

Sostiene la parte recurrente que en el II Convenio Colectivo, vigente desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014, con posibilidad de prórroga hasta el 31 de diciembre de 2015, no se prevé para esos años ningún complemento supeditado a alcanzar determinados objetivos de empresa por lo que ya no se abona la clave 409. SÍ se continua abonando desde el año 2010 la clave 401 pero ya no fue objeto de ningún incremento salarial, lo cual, a su juicio, demuestra que se trata de un concepto fijo que ya no depende de resultados alcanzados, porque las cantidades consolidadas que se siguieron abonando a partir de 2010, aunque habían sido percibidas anteriormente como variables -a través de la clave 409- pasaron a consolidarse en la clave 401, pero ya como cantidad fija reflejada en las tablas salariales que, como tales, son susceptibles de descuento en proporción a los días en los que se permanezca en situación de IT o de ausencia no retribuida.

La sentencia recurrida, en el FJ segundo, señala que su convencimiento sobre los hechos se basó en las pruebas documentales mencionadas en el propio relato fáctico, pero también indica la poca consistencia de la prueba pericial presentada por ADIF, diciendo que "en modo alguno cabe deducir que las claves a las que el mismo se refiere son complementos fijos o variables ya que no se está ante una cuestión de hecho, sino, por el contrario, la determinación de tales extremos se plantea en el terreno estricto del examen del derecho" , y por ello se refiere a continuación, en el FJ tercero, a las sentencias de esta Sala IV de 5 de octubre de 2010 , de 10 de noviembre 2010 y de 7 de diciembre de 2011 ( rc 243/09 , 222/09 y 219/11 ), las que, a su entender aunque se pronuncian sobre regulaciones convencionales distintas, resuelven la misma cuestión aquí planteada.

Pues bien, después de que nuestra sentencia de 5 de octubre de 2010 (rc. 243/09 ), resolviese sobre la improcedencia de descontar el tiempo de inactividad por IT de la retribución abonada bajo la cláusula 409, se añadía "sin perjuicio también de las sumas que por "Productividad" contempla la propia norma convencional ("se destinará a este concepto un 0,3% de la masa salarial de referencia estableciéndose una cuantía lineal que se incorporará a la clave 401...")", en la sentencia de 10 de noviembre de 2010 (rc. 222/09 ), aunque también trata del abono a través de la clave 409, se hace referencia también a la 401 pues la solicitud de demanda de conflicto colectivo era que "se declare el derecho a que el Plan objetivos 2008/Mejora de la productividad abonado en la clave 401, una vez debidamente calculado, debe abonarse íntegramente sin descontar.... " y la sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 219/11 ), que también menciona la recurrida, ante una reclamación de cantidad derivada de estos conceptos retributivos señala:

"La cuestión debatida ha sido resuelta por la Sala en sus sentencias de 5 de octubre de 2010 (recurso 243/2009 ) y 10 de noviembre de 2010 (recurso 222/2009 ), que, aunque se pronuncian sobre regulaciones convencionales distintas, resuelven en realidad el mismo problema que aquí se suscita. En términos de la primera de las sentencias citadas, el carácter colectivo del cumplimiento de los objetivos determina que si todos lo trabajadores participan en la consecución de los objetivos es obvio que "también habrán de participar en el reparto... quienes, aun con sus contratos suspendidos por imperativo del art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , así mismo fueron tomados en consideración para la determinación del grado o nivel de productividad que luego ha dado lugar a la suma a repartir". Este razonamiento se reitera por la sentencia de 10 de noviembre de 2010 cuando establece que estamos ante "un complemento salarial por resultados, cuyo devengo es propiamente colectivo, alcanzándose, mediante los esfuerzos mancomunados de todos los trabajadores de la empresa, "colectivamente los objetivos propuestos, de manera que, si se alcanzan los objetivos, deberán repartirse mancomunadamente entre todos los trabajadores, ...sin que sea exigible ningún tipo de distinción en función de tiempo de trabajo o de resultados concretos". Por otra parte, la sentencia citada en segundo lugar da también respuesta al segundo argumento de la empresa cuando precisa que tampoco se ha infringido el artículo 45.2 ET que establece la exoneración de las obligaciones de trabajar y de remunerar cuando el contrato está en suspenso por incapacidad temporal, porque "dicha exoneración no implica ninguna prohibición de establecer determinadas remuneraciones pactadas colectivamente... cuya naturaleza de contraprestación económica en el marco de una relación laboral está fuera de toda duda, como lo está la remuneración de las vacaciones, pese a que, ni en uno ni en otro caso, se realiza la prestación laboral por el trabajador".

Si, como dice la parte demandada y reconoce la propia empresa demandante y ahora recurrente, la clave 409 forma parte, en cierto modo, de la clave 401, habida cuenta que esta clave 401 trae causa de dos conceptos de productividad, de los que un determinado porcentaje se incorpora a la repetida clave 401, para destruir la argumentación de la sentencia recurrida se necesitaría que la empresa ADIF hubiera acreditado sin lugar a dudas que este sistema de consolidación se había producido por última vez en el año 2010, abonándose desde entonces únicamente como una cantidad fija, sin ningún incremento salarial, lo cual, al fracasar la revisión de hechos probados que se pretendía, no puede deducirse con seguridad de la relación de hechos probados, pues ni siquiera con la prueba pericial se logró llevar al ánimo del juzgador de instancia tal conclusión. En definitiva, no existiendo prueba de que el abono a través de la clave 401 durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010 hubiese variado posteriormente, pasando a ser un abono fijo e invariable desconectado de un concepto variable dependiente de los resultados de productividad obtenidos colectivamente por los trabajadores, procede desestimar el recurso y mantener el criterio de la sentencia recurrida, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal.

La misma suerte adversa debe correr el recurso de casación interpuesto por el Sindicato de Circulación Ferroviario, que se interpone con carácter cautelar para el supuesto de que la demandante y recurrente ADIF no lograse demostrar que el sistema de devengo del abono de la clave 401 había sufrido alteración desde el año 2009, afirmando que en todo caso la acción estaría prescrita. Tal circunstancia no se ha producido, pues la misma entidad demandante reconoce que la clave 401 se ha seguido abonando, si bien como concepto retributivo fijo e invariable y la sentencia recurrida ya señala en el FJ tercero "y ello sin apreciar la excepción de prescripción porque como se ha razonado no se ha acreditado que a partir del acuerdo de la Comisión Paritaria de 3 de febrero de 2009 se haya modificado el sistema de cálculo de la clave 401".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.