ATS 94/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 3 de febrero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 55/2013 , dimanante del sumario 3/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia, por la que se condena a Aquilino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete mil euros, y como autor, criminalmente responsable, de un delito de organización y grupo criminal, previsto en el artículo 570 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales; a Fausto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete mil euros, y como autor, criminalmente responsable, de un delito de organización y grupo criminal, previsto en el artículo 570 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales; y a Mauricio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete mil euros, y como autor, criminalmente responsable, de un delito de organización y grupo criminal, previsto en el artículo 570 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Aquilino , Fausto y Mauricio formulan recurso de casación.

Aquilino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Rodríguez Jurado, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 66.1º.4º del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Mauricio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lina Vassalli Arribas alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados.

Fausto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Hidalgo López, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de igualdad del artículo 14 , 24 y 25.1º de la Constitución y del derecho de defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 66.1º.4º del Código Penal .

1. Considera que la intensidad del supuesto fáctico que alienta la atenuante reconocida por la propia Sala de instancia ha sido muy superior a la que constituye el standard básico, como lo acredita el informe pericial obrante en actuaciones. En consecuencia, solicita que se le reconozca esa misma atenuante en grado de muy cualificada y se atempere la pena consiguientemente a la de cuatro años y seis meses.

2. La jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ) ha establecido, intentando delimitar el concepto de atenuante muy cualificada: "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente la atenuante de drogadicción del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal .

Respecto de la cuestión planteada por el recurrente, cabe observar, en primer lugar, que el acusado y su defensa manifestaron en el acto de la vista oral, plena conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, que incluía la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal . Al margen de lo anterior, en el informe médico forense, obrante a los folios 169 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala, se hace constar que en el momento del reconocimiento, el acusado no presentaba ninguna alteración en sus capacidades intelectivas y volitivas y que esta situación podía ser extrapolable al tiempo de la comisión de los hechos imputados. Así mismo, en el informe emitido por la Unidad de Conductas Adictivas de Torrent, se hace constar que Aquilino tenía historial abierto desde julio de 2012 y que, en el momento de su admisión, refería consumo de cocaína esnifada dos o tres veces por semana y consumo diario de cannabis y que había estado abstinente durante una semana.

Estos informes son insuficientes para estimar que la dependencia que sufría el recurrente superaba los límites normales de la atenuante aplicada. No puede apreciarse una entidad que desborde el supuesto común de la atenuante, cuyo reconocimiento como muy cualificada se solicita.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que no se ha individualizado correctamente la pena impuesta y apela al contenido de los informes periciales acreditativos de la toxicomanía que padece, para estimar que la pena impuesta carece de motivación y resulta excesiva.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El Tribunal de instancia acordó imponer al recurrente la pena de seis años y un día de prisión, correspondiente a la calificación de los hechos, como un delito contra la salud pública, de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción. La extensión señalada, con la que el recurrente formuló su expresa conformidad (a la par que con los hechos declarados probados), es la mínima posible, habida cuenta de que la pena para el delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud es de tres a seis años de prisión y de que, al concurrir una de las circunstancias expresadas en el artículo 369 del Código Penal , procede imponer la pena superior en grado (por lo tanto, de seis años y un día a nueve años). La apreciación de una atenuante simple, conforme al artículo 66.1º.1º del Código Penal determina la imposición de la pena en la mitad inferior.

La pena, por lo tanto, con la que, como se ha dicho, el recurrente manifestó su conformidad, se corresponde con la mínima legal posible. Por ello, no puede estimarse que sea indebidamente individualizada.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Mauricio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que de la documental obrante en actuaciones y de la restante prueba practicada, se deduce sin dificultad su no participación en los hechos. Aduce falta de razonabilidad de los juicios valorativos de la Sala de instancia. Igualmente, impugna el nivel de jerarquía que se le atribuye en la sentencia combatida y aduce que los denominados precursores no lo eran, pues constaba en el análisis efectuado por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana que las sustancias intervenidas no eran estupefacientes y que, de las recepcionadas, solamente pueden considerarse auténticos precursores la acetona y el ácido sulfúrico, sin apreciarse ácido clorhídrico y sin que sea ilícita su posesión. Así mismo, advierte que estas sustancias sirven para la elaboración de heroína, pero no para el corte de la cocaína.

2. Aunque el recurrente invoca error en la apreciación de la prueba, el desarrollo argumental que introduce está encaminado más bien a sostener insuficiencia probatoria en su contra, por debilidad de los razonamientos valorativos de la Sala en su contra.

   En tal sentido, esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. La Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) dictó sentencia condenatoria en contra de los recurrentes y varias personas más por sendos delitos contra la salud pública y de pertenencia a organización criminal, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Los procesados, Belarmino , Manuela , Gabriel , Fausto y Aquilino , al menos desde el mes de mayo de 2012, se concertaron entre sí para rescatar, mediante precio, las partidas de cocaína que terceros ignorados introducían en el puerto de Valencia por el método conocido como "gancho ciego", para una vez rescatadas entregarlas a esos terceros o a otros en su nombre.

   Consistía dicho método en que bien en el puerto de origen, bien en un puerto de tránsito, en el contenedor elegido se introduce, ilícitamente, la droga entre la mercancía legal sin conocimiento ni consentimiento de las empresas exportadoras e importadoras; droga que una vez en destino, en este caso Valencia, era extraída también ilícitamente y con la rotura del precinto del contenedor en cuestión, que es sustituido por otro para evitar sospechas una vez cerrado el mismo.

   Los procesados se ocupaban de la extracción o rescate de esas partidas de cocaína, y para el éxito de su cometido era preciso conocer el número o matrícula del contenedor, el buque que lo transporta y la fecha de llegada a puerto, así como la fecha de descarga y lugar de su depósito dentro del puerto. Al procesado Belarmino , los terceros dueños o destinatarios de la droga, o bien otros en su nombre, le facilitaban los datos relativos al buque de transporte y número del contenedor; se ponía así en marcha la operación de rescate. Pieza fundamental en esta trama era la procesada Manuela , pues dada su condición de estibadora en el puerto de Valencia, una vez conocía la matrícula del contenedor y el buque que lo transportaba, fácilmente descubría cuándo llegaba a puerto, cuándo era descargado el contenedor y dónde se ubicada el mismo dentro de la correspondiente terminal de carga y descarga.

   Conocidos todos los datos precisos para la localización exacta del contenedor en el puerto de Valencia, se procedía a la extracción propiamente dicha de la droga con la colaboración de los demás procesados reseñados, encargados de la rotura del precinto del contenedor, apertura del mismo, recogida de los bultos con la droga, y cierre del contenedor; si bien, también en ocasiones participaban físicamente en el rescate los procesados Belarmino y Manuela

   De acuerdo con la mecánica expuesta se realizaron los siguientes actos:

   1. - En la madrugada del día 17 de mayo de 2012, a bordo de un vehículo Volkswagen Golf, los procesados Belarmino y Gabriel y un vehículo Ford Focus, Aquilino , los procesados Manuela y éste último, accedieron al recinto del puerto de Valencia, se dirigieron al parking de portuarios de la terminal de contenedores NOATUM, y desde allí tres de ellos, a pie y por un roto de la valla perimetral, entraron a la zona donde se realiza la actividad portuaria propiamente dicha, se dirigieron a la calle 14-D, posición 157-3-3, donde se encontraba el contenedor MRKU- 6827010, que abrieron manipulando su precinto y así cogieron de su interior tres bolsas de viaje, y una cuarta similar que dejaron a los pies del contenedor, oculta entre dos pilas de contenedores, para seguidamente, cargados cada uno con una de las bolsas desandar sus pasos y abandonar a toda prisa el puerto a bordo de los vehículos reseñados. El contenedor citado, que transportaba 63 bidones de miel, fue cargado en el puerto de Acajutia (El Salvador), llegó al Puerto de Valencia a bordo del buque "Magnos" el 14 de mayo de 2012 y fue descargado entre las 20:00 horas del día de atraque y las 13:00 horas del día 15 de mayo de 2012. La bolsa de viaje negra con la bandera de España, que los procesados habían sacado del contenedor y dejado en el suelo, contenía 21.921,50 gramos de cocaína con una pureza de entre el 54% y el 91%, distribuida en 22 paquetes rectangulares, lo que suponía 15.653,14 gramos de sustancia pura, que se iba a destinar al mercado ilícito.

   2. - En la noche de los días 11 al 12 de julio 2012, con la misma mecánica y coordinación, antes descrita, al menos los procesados Gabriel y Manuela accedieron al Puerto de Valencia y, en concreto, a la terminal de contenedores NOATUM, donde abrieron violentamente el contenedor MEDU-2317419 para rescatar otra partida de droga, si bien nada de droga hallaron en su interior, pues dicho contenedor, con origen en Callao (Perú), fue descargado del buque "MSC Pilar", para ser desviado en tránsito hacia Valencia, el día 21 de junio de 2012 en el Puerto de Gioa Tauro (Italia) y sometido a revisión por las autoridades italianas, que hallaron en su interior como "gancho ciego" tres bolsas que contenían 75 tabletas de cocaína con un peso de 75.250 gramos y una pureza de entre el 71% al 76'l%, lo que suponía 55.524,30 gramos de sustancia pura, equivalentes a 370,162 dosis individuales de 150 miligramos, que igualmente se iba a distribuir por los procesados en el mercado ilícito.

   3. - El día 4 de agosto de 2012, en la terminal de contenedores de MSC del Puerto de Valencia, por miembros de la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal (O.D.A.I.F.I.) de la Guardia Civil se procedió a la apertura e inspección del contenedor MSCU- 7635334, con origen en Guayaquil (Ecuador), descargado en el Puerto de Valencia por el buque "Bellavia". En su interior se hallaron, además de la mercancía legal, dos bolsos de tela negra de la marca NIKE, que contenían un total de 55 pastillas de cocaína con un peso de 50.963,85 gramos y una pureza de entre el 55% y el 69%, lo que suponía 32.753,19 gramos de cocaína pura. El rescate de esta partida de cocaína fue encargado a los citados procesados por Mauricio . Así, en los días 9 a 14 de agosto de 2012 los procesados realizaron las habituales gestiones para ejecutar el rescate de la droga y distribuirla en el mercado ilícito, si bien sin éxito, lógicamente, pues desconocían la intervención de la O.D.A.I.F.I.

   4. - El día 23 de agosto de 2012, sobre las 01:10 horas por miembros del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia CMI y ODAIFI se abrió en la terminal NOATUM del Puerto de Valencia el contenedor HLXU-8105870, que fue cargado en Saucedo (República Dominicana) el día 7 de agosto de 2012 y descargado del buque "Violet" en la Terminal TCV del Puerto de Valencia el día 21 de agosto de 2012. Dada su situación de tránsito, al día siguiente fue transportado a la Terminal NOATUM y colocado en la calle 28, Pila 80, posición 12. En el interior de este contenedor se hallaron dos bolsas de deporte negras con ribetes blancos y el logotipo de NIKE, que contenían 49 paquetes rectangulares de cocaína con un peso de 49.135 gramos y una pureza del 65%, lo que supondrá 31.937,75 gramos de sustancia pura. El rescate de este nuevo "gancho ciego" fue encargado a los procesados por Donato . Los procesados se pusieron en marcha, en el modo habitual, para descubrir la posición exacta del contenedor y proceder a su "rescate", lo que se llevó a cabo por los procesados Fausto y Manuela en la tarde noche del día 24 de agosto de 2012, si bien al abrir el contenedor nada hallaron, pues la investigación en marcha sobre los procesados permitió la anticipación de la Guardia Civil en los términos relatados.

   El procesado Aquilino , al ser detenido en fecha 19 de Septiembre de 2012, portaba 110 euros, en dos billetes de 50 euros y uno de 10 euros, si bien los billetes de 50 eran falsos, y un teléfono Nokia. En su domicilio, sito en la localidad de Torrente, guardaba en una caja fuerte 4.218 € procedentes de su ilícita actividad.

   El procesado Fausto al ser detenido en fecha 15 de septiembre de 2012 llevaba el teléfono NOKIA, cuyas conversaciones fueron intervenidas y 650 euros obtenidos de su ilícita actividad; en su domicilio sito en Valencia, se ocuparon 5.640 euros, igualmente procedentes de la actividad ilícita del procesado, así como una báscula calculadora de precisión, rollo de cable verdes, dos botes con 611 gramos de lidocaína y 671 gramos de cafeína y un total de 649,48 gramos de cocaína con una pureza de entre el 29% y el 73%, lo que suponía 395,46 gramos de sustancia pura destinados al mercado ilícito.

   El procesado Mauricio , al ser detenido en fecha 5 de octubre de 2012 portaba un teléfono Blackberry 8520, un teléfono NOKIA, y una tarjeta SIM. En su domicilio, sito en Paterna y en el trastero del mismo, se hallaron 0,74 gramos de cocaína con una pureza del 58,8%, que suponían 0,43 gramos de sustancia pura, así como numerosas sustancias usadas para el "corte" de la droga tales como anhídrido acético (11.000 gramos), ácido acético (68.000 gramos), ácido sulfúrico (9.000 gramos), acetona (5.000 gramos), benceno (36.000 gramos) y otras sustancias de color blanco y gris.

   La totalidad de la cocaína intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito el valor de 6.886.230'50 euros.

   Como punto de partida, conviene poner de manifiesto que, de la totalidad de los inculpados, solamente los recurrentes Mauricio y Fausto expresaron su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y con su calificación.

   El Tribunal de instancia estimó acreditada la participación del recurrente en los hechos, como responsable del rescate del envío de droga en el interior del contenedor MSCU-7635334, que transportó el buque Bellavia. Este porte fue intervenido por la Guardia Civil en virtud de la información que obtuvo de las escuchas telefónicas intervenidas y de los seguimientos realizados el día 4 de agosto de 2012. El intento de los acusados, obviamente, resultó frustrado por la actuación previa de los agentes de la Guardia Civil.

   El Tribunal asentó este convencimiento en las escuchas practicadas, que desvelaban en un caso la satisfacción expresada por la acusada Manuela ante las posibilidades de recompensa de los portes cuya información suministraba Mauricio , y en las declaraciones de los agentes que participaron en los dispositivos y que pusieron de manifiesto las reacciones al intento frustrado de recuperación del porte citado anteriormente y que propiciaron sendas reuniones de los afectados en un piso del barrio de La Torre y en el Mc Donalds de Alfafar. Además, daba especial importancia corroboradora la Sala de instancia a los resultados de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda y anexo del recurrente y en la que se hallaron, además de una pequeña dosis de droga, elevadas cantidades de las sustancias empleadas para el refinado y purificación de la cocaína, en definitiva, lo que se conoce como precursores, cuya naturaleza quedaba acreditada por el informe pericial obrante al folio 57 del Tomo X . La Sala, en especial, resaltaba la enorme cantidad de sustancias de ese tipo encontrada y la posibilidad de su uso sucesivo, considerando que la explicación dada por el acusado de que respondía a su afición a la química, dada la profesión de farmaceútica de su mujer, era insostenible.

   Por último, el Tribunal resaltaba las contradicciones en que incurrió el acusado y, particularmente, que señalase a una persona de nombre Jose Ángel como el auténtico propietario de esas sustancias y, sin embargo, no diese ni la más mínima información sobre él. Resultaba absurdo que el acusado desconociese todo dato sobre quién almacenaba en un habitáculo anexo a su viviendas, aquellas sustancias, en cantidades significativas.

   Todo ello lleva a la conclusión de que el Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante. Los razonamientos valorativos de la Sala a quo son respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia científica.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia ausencia en la sentencia de toda referencia al testimonio de la testigo Esperanza ., que fue quien cambió de titularidad el vehículo Mercedes Benz citado. Considera que la declaración de esta testigo era esencial porque las relaciones entre el recurrente y Belarmino . y las conversaciones entre ellos solamente respondía a la venta de un vehículo, propiedad del recurrente y que fue aquélla la persona que intervino profesionalmente y a la que, por estos servicios, le abonó 120 euros.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/200, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."( STS de 9 de marzo de 2010 ).

3. La cuestión que la parte recurrente denuncia como incontestada no responde a una pretensión jurídica debidamente planteada, sino a una alegación fáctica de soporte de su tesis defensiva. Ha de entenderse que el silencio de la Sala no implica otra cosa sino su inocuidad a efectos de prueba de cargo o de descargo. La necesaria congruencia de la sentencia implica que el Tribunal dé respuesta a todas las pretensiones que han conformado el debate procesal, sin necesidad de entrar en una pormenorizada referencia a todas y cada una de las alegaciones fácticas, que la parte recurrente ha instrumentalizado para la defensa de su posición procesal.

Al margen de lo anterior, y en todo caso, la parte recurrente habría omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. "

Por todo ello, el motivo carece de sustento.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal .

1. Aduce que la conformidad prestada por algunos acusados se convirtió en un premio para ellos, con una diferencia sensible en la pena en contra de los restantes, que les generó indefensión.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La conformidad prestada por algunos de los acusados es resultado del ejercicio personal del derecho de la defensa, del que no se puede predicar que constituya una merma en las posibilidades de defensa de los restantes implicados. Por ello, ninguna incidencia tiene que otros acusados fuesen condenados a penas inferiores al llegar a una conformidad con la acusación. Como dice la sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2005 , la posibilidad de dictar sentencia de conformidad se justifica en razones de economía procesal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados.

1. Reitera, en apoyo del presente motivo, la argumentación hecha valer en los anteriores.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 )

3. La propia argumentación que la parte recurrente blande demuestra la carencia de fundamento del motivo. El recurrente no señala lagunas, ambigüedades o vacíos en el relato fáctico de la sentencia que impidan su comprensión. Su lectura acredita su suficiencia a la hora de conocer cuáles son los hechos imputados, sin que se aprecien oscuridades que afecten a su percepción o entendimiento.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Fausto

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que, de la prueba practicada en acto de la vista oral, se concluye que su intervención lo fue en grado de tentativa. Argumenta que su única participación en los hechos fue la de intentar rescatar la droga de uno de los contenedores, siguiendo instrucciones del resto del grupo, sin llegar a tener disponibilidad sobre la misma. Añade que su intervención en los hechos no sería inicial y se habría producido, en todo caso, cuando la droga ya estaba en España y que nunca tuvo contactos con los remitentes.

   En segundo lugar, impugna la apreciación de la concurrencia del delito de organización criminal, pues no había prueba de una estructura organizada y en cada uno de los rescates de droga denunciados intervenían personas distintas. Considera que se trata de un supuesto de codelincuencia.

   En tercer lugar, alega infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción. Argumenta que abandonó el tratamiento de desintoxicación que le daba la UCA desde noviembre de 2009, no porque hubiera sanado de su toxicomanía sino porque fue ingresado en prisión para cumplir condena. Sostiene que la sentencia olvida que mediante el parte de asistencia de urgencia de 8 de noviembre de 2014 , se acredita que, mientras estaba de permiso, sufrió una intoxicación de drogas y de alcohol, lo que demuestra que su problema de toxicomanía no se había solucionado.

2. En lo que se refiere a Fausto , el Tribunal de instancia se basó, para dictar sentencia condenatoria en su contra, a semejanza de lo que acontecía con Mauricio , en las escuchas telefónicas practicadas y las declaraciones de los agentes que formaron parte de los dispositivos de vigilancia y seguimiento y que ilustraron a la Sala sobre el profundo impacto que les provocó a los acusados el intento de recuperación de la droga enviada como "gancho ciego" en el contenedor transportado por el buque Bellavia, y que resultó frustrado por la previa acción de los agentes de la Guardia Civil de la EDOA. Los agentes señalaron que, pese a ello, los integrantes del grupo no cejaron en su propósito de recuperar el porte y que, por ello, celebraron dos reuniones, una en el piso de que disponían en el Barrio de la Torre y otra, en el McDonalds de Alfafar, que fue observada por los agentes y en la que participaron Gabriel , Fausto y dos individuos de apariencia sudamericana. Los agentes también apuntaron la presencia, cariacontecida, de Manuela , en la mesa cercana, sumándose, al final, a aquéllos, tras una breve conversación con el recurrente.

   A ello, se le unían los resultados de la diligencia de entrada y registro en su vivienda, que dio como resultado el hallazgo de 649,98 gramos de cocaína con riqueza de entre el 29% y el 73%.

   En segundo lugar, en lo que se refiere a la calificación de su participación como tentativa, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho, en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). En lo que se refiere a los casos de envío de sustancia estupefaciente, y la posibilidad de apreciar un grado imperfecto de ejecución, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que los hechos han de calificarse como consumados, siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia de 12 de septiembre de 1994 , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico (STS 20/2103, de 10 de enero).

   Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, los hechos declarados probados han de considerarse en grado de consumación, al haberse acreditado la existencia de concierto entre los recurrentes y los remitentes de la sustancia, lo que de por sí ya implicaría desechar un grado imperfecto de ejecución.

   Finalmente, y en lo que se refería a su pertenencia a organización criminal, el relato de hechos probados describe una estructura organizada y jerarquizada, en la que el recurrente desempeña un papel preeminente, disponiendo de una logística apropiada.

   De la prueba practicada y su reflejo en la narración fáctica se desprende la existencia de una clara distribución de funciones entre los integrantes del grupo y una actuación coordinada, contando con la tarea asumida por la acusada Manuela , que, en cuanto trabajadora portuaria, daba los datos precisos a los restantes miembros del contenedor y su emplazamiento. Sin esta distribución de funciones, hubiese sido prácticamente abordar la actividad delictiva.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de igualdad del artículo 14 , 24 y 25.1º de la Constitución y del derecho de defensa.

1. Aduce la existencia de un agravio comparativo entre los acusados, favoreciendo a aquéllos que no han ejercido su derecho de defensa. Argumenta que la resolución judicial se ha apartado sin ninguna justificación en su perjuicio de la pena impuesta al resto de coimputados y que ha exacerbado la pena en su contra por el hecho de haberse defendido.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional - sentencia 28/2004, de 4 de marzo , por vía ejemplificativa, -afirma que "para apreciar la vulneración del derecho invocado (el de igualdad ante la ley) será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada (por todas, STC 285/1994, de 27 de octubre , FJ 2). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria."

3. El motivo redunda en el mismo razonamiento que el alegado por el correcurrente Mauricio . Nos remitimos a las consideraciones plasmadas sobre el derecho de defensa y en el principio de igualdad de una posible conformidad con la calificación de la acusación. En cuanto derecho personal, cada imputado es libre de disponerla como mejor le parezca y, para debidamente instruido y asesorado, allanarse a la calificación de la acusación, a cambio de una mejora en las condiciones, que se justifica en una mayor celeridad de la acción de la Justicia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: