STS 23/2016, 27 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 968/2014, contra Romualdo , por un delito de atentado y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 5320/13, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Relato de hecho que se declaran probados: a) En la madrugada del lunes día 14 de octubre de 2013, sobre las 3:30 horas, después de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas en cantidad no determinada, el acusado DON Romualdo , que tenía en, entonces 34 años de edad, se encontraba en un local de ocio sito en la Avda. de Brasil nº 3 de Madrid, local del que fue desalojado por los encargados de la seguridad del estalblecimiento dada su actitud poco respetuosa y agresiva hacia otros clientes (a uno de ellos le había cogido su consumición y la estaba bebiendo). Ya en el exterior del local. a donde, pese a su oposición y corpulencia, consiguieron expulsarle entre varios empleados, continuó molestando a los clientes que accedían al local; así, portando una consumición en la mano intentó abrazar a una mujer que trataba de acceder al local y también empujó a un varón que entraba en la Discoteca. Debido a la persistencia en su conducta y su agresividad, los responsables del local avisaron a la policía que comisionó dos dotaciones que, con vehículo oficial y uniformados, acudieron al lugar de los hechos (cuatro agentes en total).

Los agentes tra.taron de tranquilizar a Romualdo pidiéndole explicaciones por su conducta así como que se idetitificara. El acusado se mostró en todo momento molesto por la actuación policial, actuó violentamente, no atendió sus indicaciones y realizó aspavientos rechazando la identificación voluntaria que le había sido requerida. Durante la intervención policial el acusado agarró a dos de los funcionarios policiales y los empujó, apartándoles de él. Acto seguido se abalanzó contra el funcionario policial con carnet profesional núm. NUM000 , al que golpeó en la cara con el puño y propinó un cabezazo en la boca. Como consecuencia de dicha acción el agente policial sufrió un traumatismo bucal y la rotura parcial del incisivo lateral superior derecho, con afectación secundaria del incisivo central superior derecho. Por estas lesiones recibió una primera asistencia facultativa y tratamiento médico odontológico, a través del cual se le ha colocado una funda en la pieza dentaria rota que oculta el perjuicio estético y normaliza el proceso de masticación. Otro diente de la parte inferior presenta una movilidad acentuada.

2. En el momento de ocurrir los hechos DON Romualdo se hallaba bajo la influercia de haber consumido diversas bebidas alcohólicas a lo largo de la noche, lo que afectaba al normal desarrollo de sus funciones cerebrales. Tal ingesta le influyó intensamente sin llegar a perder la consciencia. Como consecuencia de la misma se mostraba poco respetuoso, desafiante, irascible y violento con los clientes del local de ocio, con los empleados de seguridad y con los agentes policiales; le costaba mantener el equilibrio, por lo que se lo que se tambaleaba, y se manifestaba confuso y agitado. Fueron necesarios diez agentes policiales para conseguir su reducción física. A las 4 h de la madrugada, poco después de su detención, dada su actitud insultante y poco colaborativa no fue posible practicarle un reconocimiento médico en el Centro de Apoyo a Seguridad (CP:3) del Instituto de Salud Pública ¬que presta atención a las personas que precisan parte de lesiones o pruebas de alcoholemia, a petición de la Policía Municipal o de otrass Fuerzas y Cuerpos de Seguridad¬: Ya en la Comisaria, no firmó el acta de lectura de derechos como detenido ni prestó declaración voluntariamente. Si lo hizo en el Juzgado de guardia, el siguiente martes, 15 de octubre de 2013."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"IV. FALLO

1. Que debeino.1 condenar y condenamos a DON Romualdo como responsable en concepto de autor de un delito de atentado a agente de la autoridad y otro de lesiones, previstos y penados en los artículo 550 y 147.1 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad que ha sido descrita, a las siguientes penas:

   1. Por el delito de atentado, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Por el delito de lesiones, la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Asimismo se le condena a indemnizar al agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 en la suma de tres mil setecientos cincuenta euros (3.750 euros) por las daños y perjuicios causados (incluida la secuela), y a que satisfaga las costas procesales (incluidas las de la acusación particular).

   Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido por esta causa durante su detención (días 14 y 15 de octubre de 2013). Dar las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal para el caso de que hubieran sido abonados o abonables para el cumplimiento de otra u otras condenas."

Con fecha 6 de abril de 2015, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica, de oficio, el error material constatado en la sentencia de fecha 26 de marzo de dos mil quince, dictada en la presente causa (Rollo de Sala núm. 968/2014 Procedimiento Abreviado núm. 5.320/2013), en los términos que aparecen en el último páffado del FJ ÜNICO, suprimiendo del encvabezamiento la frase "con antecedentes penales por delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas"."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por existir errores en la apreciación de la prueba, basados en declaraciones de testigos y que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos con toros elementos probatorios.

2. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por violación del art.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ , por violación del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de enero de 2016.

Invoca el recurrente el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar lo que estima es un error en la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia de instancia. El error habría llevado a la Sala de instancia a proclamar su participación en los hechos juzgados y el recurrente niega que, aunque estuvo allí, tuviera tal participación.

Pero en realidad el motivo se limita a esa negación y a afirmar que lo que denomina "piezas probatorias" deberían haber llevado a otra conclusión.

No se tata ya de que omita toda argumentación para justificar tal resultado de esas innominadas piezas. De lo que se trata es de que no cita ni un solo documento, ni del que la existencia del error se derive ni de ningún otro tipo de documento.

Y ello es el presupuesto esencial del motivo casacional al que pretende acogerse, por lo que su inadmisión, y ahora rechazo, es ineludible.

También resulta inadmisible el segundo de los motivos. El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que pretende amparase, exige que el debate casacional se circunscriba a la corrección, o incorrección, de la calificación del hecho tal como es dado por probado. Pero sin que ese relato sobre el resultado de la prueba, pueda ser modificado.

Pues bien el desprecio a tal incolumidad es evidente en el motivo. En efecto éste se funda en que la norma penal fue mal aplicada porque el hecho en ella previsto no debió declararse probado.

Nueva causa de inadmisión también de este motivo, que ahora impone su desestimación.

1.- Finalmente el penado acude a la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, con cita del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera habría sido más actual ampararse en el artículo 852 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lamentablemente el acierto en la elección de la vía de impugnación no se acompaña del más mínimo esfuerzo en rebatir la precisa e intensa fundamentación que del resultado probatorio hace la sentencia recurrida. El recurrente se limita a una exposición genérica sobre la viabilidad de ese motivo y el ámbito en el que puede moverse el Tribunal de casación al respecto.

Tan evidente falta de justificación de la pretensión del recurrente debería haber llevado a su rechazo de plano. No obstante, en aras de la tutela judicial como derecho del acusado, en lo posible prescindiendo del acierto de su defensa letrada, pasaremos a examinar la recurrida desde este aspecto de la presunción de inocencia.

2. - La alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías . Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, que la justifique internamente, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

   Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar a afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no sería de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable , en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional.

3. - El Tribunal de instancia afirma que el acusado participó en los hechos ¬la participación es la única cuestión suscitada en el motivo¬ atendiendo, en resumen, a los siguientes elementos y razones: a) los testimonios de los cuatro agentes policiales contestes en la descripción de acto agresivo y b) los empleados del local en la descripción de la situación que precedió, incluyendo el relato de la actitud del acusado que dio lugar a la solicitud de la intervención policial.

   El acusado se limita a manifestar que no recuerda nada. Pero no aporta razón alguna para dudar de tales testimonios.

   La convicción subjetiva del Tribunal de instancia, con fundamento en esa prueba directa del hecho, no es cuestionable, desde la lógica ni desde la experiencia, en cuanto atribuye credibilidad a esos testimonios, emitidos por quienes carecían de cualquier obstáculo para la percepción y eran ajenos a toda motivación que hiciera surgir desconfianza sobre su mendacidad. De ahí que la convicción subjetiva del juzgador es objetivamente asumible por todos. Sin concurrencia de otros motivos que justifiquen cualquier tipo de duda razonable.

   El motivo se rechaza.

1.- En la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se establecen las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos.

Conforme a dicha transitoria, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

2. Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva Ley.

3. Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte , si lo estima procedente, losmotivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

Pese a la inactividad de la defensa del penado en el trámite conferido al efecto, el Ministerio Fiscal solicitó la modificación de las penas impuestas por ser las aplicables conforme a la nueva regulación más favorables.

2. - Por ello, sin necesidad de aguardar a la devolución de las actuaciones del tribunal de instancia, procedemos a dicha revisión de las penas:

   El delito de atentado sancionado en la recurrida ¬conforme a los artículos 550 y 551 de la redacción vigente al tiempo de los hechos que preveía pena de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses¬ está sancionando ahora en el nuevo artículo 550: 1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

2. - Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisiónde seis meses a tres años en los demás casos.

   Es pues inferior la pena nueva privativa de libertad y, además, se elimina la pena de multa.

   El delito de lesiones, que es penado en la recurrida conforme al artículo 147 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que preveía pena de prisión de seis meses a tres años, es sancionado ahora en el mismo artículo 147« 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, .....

   La sentencia recurrida individualizó las respectivas penas aplicando la atenuante de exención incompleta por intoxicación alcohólica, bajando ambas penas en un grado. De manera diversa. Así, para el delito de atentado acudió a la extensión mínima, pero para el de lesiones se atuvo a la gravedad del resultado.

   La sanción la impuso en sendas penas separadas por ser así menor la entidad del castigo respecto al que correspondería aplicando la más grave en su mitad superior.

3. - La revisión nos obliga, en primer lugar a comprobar si la sanción separada sigue siendo más beneficiosa para el reo, teniendo en cuenta la totalidad del nuevo sistema en cuanto a las reglas de aplicación.

   Al respecto ha de considerarse que el nuevo artículo 77 del Código Penal establece « 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos , o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.»

   Los hechos juzgados entran en concurso conforme a la regla primera del citado artículo 77. De penarse conjuntamente en una sola pena, ésta, por tratarse de un concurso del primer inciso, no podría ser inferior a la correspondiente a la del delito más gravemente penado en su mitad superior y rebajada en un grado. Es decir alcanzaría como mínimo diez meses y medio de prisión.

   Sin embargo, penado separadamente los dos delitos se imponen las penas de tres meses de prisión por el atentado y, dado el criterio seguido por el Tribunal de instancia ¬tomar en consideración la gravedad de la lesión¬ en cuanto a la determinación de la pena de lesiones, se impone por este delito la pena de un mes y medio de prisión , que corresponde a la mitad inferior de la inferior en grado prevista para el tipo, pero excluyendo la posibilidad de la multa. Penas ambas que coinciden con las pedidas por el Ministerio Fiscal en el trámite de informe sobre revisión de las penas impuestas en la sentencia.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal en la redacción vigente coetánea con la actual aplicada para determinación de las penas, cuando, por aplicación de las reglas anteriores, proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.»

   Por ello, la pena por el delito de lesiones habrá de sustituirse conforme a dichos parámetros. Al efecto y dada la falta de prueba de una mayor capacidad económica del penado se fija la cuota diaria de multa en tres euros.

Rechazado el recurso, pese a la revisión de las penas, que es ajena a aquél, procede imponer al recurrente las costas de la casación.

Por ello