ATS 1567/2015, 3 de Diciembre de 2015

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia, con fecha 4 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 7/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Rota, en Diligencias Previas nº 136/12, en la que se condenaba a Ángel Jesús como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de condena y multa de 900 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad y con imposición de tres cuartas partes de las costas causadas; como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda en su modalidad de adquisición de moneda falsa para su circulación, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad y con imposición de tres cuartas partes de las costas causadas.

Se condenaba a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad y con imposición de tres cuartas partes de las costas causadas; y como autor criminalmente responsable de una falta contra el orden público a la pena de MULTA DE 15 DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al art. 53 del Código Penal y con imposición de costas correspondientes a un juicio de faltas; y se absuelve a Demetrio del delito de falsificación de moneda del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales en proporción de un cuarto de las causadas.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, actuando en representación de Ángel Jesús con base en tres motivos: 1º) al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 386 párrafo segundo, inciso segundo del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Procuradora de los Tribunales, Doña Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de Demetrio , formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo solicitan se declare la existencia de graves infracciones en la cadena de custodia del dinero. Señala que el dinero quedó en poder de la Guardia Civil desde la fecha de su aprehensión, 26 de febrero de 2012, hasta el 12 de abril de 2012, en el que se intentó su ingreso en la cuenta de consignaciones; sin que se especifique quién lo había custodiado durante ese tiempo y dónde. Y sin que conste que los agentes que incautaron el dinero hicieran referencia al número de serie de los billetes.

2. La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS 21-01-14 ).

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Los protocolos de actuación que responden incluso a estándares internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el 26 de febrero de 2012 los acusados fueron interceptados en un control a bordo del vehículo que habitualmente conducía Ángel Jesús . Los agentes al observar el estado de gran nerviosismo de los acusados, tras identificarlos, procedieron a registrar el vehículo. Localizaron una bolsa de plástico bajo el asiento del copiloto, que contenía en su interior tres tabletas con 293 gramos de hachís y una riqueza del principio activo THC de 7,95 gramos. También encontraron en el interior de la guantera del salpicadero un sobres con 3.600 euros, distribuidos en 36 billetes de 100 euros, todos ellos falsos.

   El recurrente cuestiona la cadena de custodia. En primer lugar hay que decir, con la STS 6-5-2010, nº 402/2010 , que, conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Cr . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva. Es decir, la respuesta omitida por el Tribunal debe referirse a cuestiones de naturaleza jurídica planteadas en la calificación definitiva, pues sólo así exigen un pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador ( STS 187/2015 ).

   En el caso presente el recurrente como el mismo reconoce en el recurso no plantea la cuestión hasta el informe final. No obstante lo anterior, la Sala de forma expresa da respuesta a las objeciones. Así obra en las actuaciones la incautación de 3.600 euros el 26 de febrero de 2012, describiendo los agentes intervinientes en el atestado que los mismos se distribuían en 36 billetes de 100 euros; misma descripción que se contiene en el informe emitido por el Departamento de Grafística del laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil.

   En dicho informe se concluía que los billetes, a simple vista, podían ser confundidos con legítimos; circunstancia que determinó que los agentes que incautaron los billetes no se percataran de su falsedad; y al no cuestionarse su autenticidad no comprobaron los números de serie, limitándose a actuar como es práctica habitual cuando se trata de dinero de curso legal: describir el número de billetes de cada fracción nominal, pero no sus números de serie. Finalmente, del oficio remitido el día 12 de abril de 2012, en el que se pone en conocimiento del Juzgado que cuando se disponían a ingresar el dinero intervenido se pudo comprobar que los 36 billetes eran falsificados, se desprende que el dinero, hasta su intento de ingreso en la cuenta de consignaciones, estuvo en el Puesto de la Guardia Civil.

   Cabe destacar que por parte del recurrente no se ha aportado indicio alguno de la manipulación del dinero, ni durante la tramitación del procedimiento solicitó prueba alguna para acreditar la supuesta manipulación. En este punto hemos dicho que no basta sospecha sino evidencia de tal ruptura de la cadena de custodia. La STS 709/2013, de 10 de octubre , declara que debe exigirse prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad.

   En atención a lo expuesto, aun sin haber procedido a consignar el dinero incautado de forma inmediata a su aprehensión, no hay motivos para dudar de la identidad de los billetes intervenidos y los que fueron objeto de informe pericial que acredita su falsedad.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 386 párrafo segundo, inciso segundo del Código Penal .

1. Considera que no ha quedado acreditado que conociera la falsedad del dinero al momento de su adquisición.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, cuya literalidad hay que respetar en este cauce de error iuris. En el hecho probado se declara expresamente probado que el recurrente pretendía destinar a su puesta en circulación en el tráfico los billetes incautados, además de forma expresa se afirma que conocía la inatutenticidad de los mismos cuando los adquirió. Por consiguiente, concurren los elementos típicos del delito del art. 386 párrafo segundo inciso segundo del Código Penal , por cuanto el recurrente con conocimiento de su falsedad adquiere moneda falsa con el propósito de ponerla en circulación, y por ello subsumible en este precepto penal. No existe infracción de ley.

Finalmente, aún cuando el recurrente cuestione la concurrencia del tipo subjetivo, la Sala en su fundamento jurídico segundo señala los indicios de los que se desprende el mismo: el número de billetes adquiridos, la repetición de los números de serie de los billetes y la ausencia de toda explicación coherente y contrastada sobre el origen del dinero. A lo anterior añade la Sala la actitud del recurrente en el momento de ser interceptados en el control por los agentes: tal y como depusieron en el acto del juicio dichos agentes, el recurrente mostraba un alto grado de nerviosismo, que calificaron de mucho más elevado de lo normal. Multiplicidad de indicios que permiten llegar a la racional conclusión de que el recurrente cuando adquirió los billetes conocía su carácter falso. Y su destino a su expedición al tráfico se desprende de forma inequívoca de la alta calidad en la imitación.

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación proporcional de las penas establecidas en el artículo 386, párrafo segundo, inciso segundo, en relación con el artículo 66.6, todos ellos del Código Penal .

1. Denuncia falta de proporción en la pena que se le ha impuesto.

2. El actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

3. El motivo no puede prosperar; el recurrente ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión, razonando la sentencia recurrida que ha rebajado la pena en dos grados (de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal ); y dentro de este marco punitivo, impone la pena próxima al máximo legal en aplicación del artículo 66.1.8 del Código Penal . A efectos de la individualización de la pena valora la cantidad de billetes falsificados y su alto riesgo de confusión en el tráfico jurídico. Razones que denotan la gravedad de la conducta del recurrente y justifican la decisión de la sentencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Demetrio

El primer motivo del recurso lo interpone al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo refiere que a lo largo de todas sus declaraciones ha manifestado que la droga encontrada en el vehículo era de su propiedad, estaba destinada para su consumo e iba a compartirla con el otro acusado. En el segundo motivo, reitera que de las pruebas practicadas no puede deducirse que la sustancia estuviera destinada al tráfico. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta tener el mismo sustento, cuestionar la existencia del tipo subjetivo.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose, por lo tanto, a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados, cuando se haya recurrido a ellos.

   Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Por lo tanto, en cualquier caso el Tribunal debe valorar expresa y razonadamente las pruebas de cargo y de descargo, de forma que de la sentencia se desprenda el razonamiento que desde las pruebas disponibles conduce a la afirmación de unos determinados hechos como suficientemente probados ( STS nº 208/2.007, de 14 de Marzo , y las que en ella se mencionan).

3. El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Declaración de los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio declararon que el día de los hechos, cuando interceptaron el vehículo en el que viajaba el recurrente, se encontró una bolsa de plástico bajo su asiento; en su interior había tres tabletas de hachís. Ambos agentes pusieron de manifestó el comportamiento especialmente nervioso del recurrente en el momento de proceder a la detención del vehículo.

   ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa de la sustancia incautada en el garaje.

   iii) El propio recurrente reconoce ser el titular de la sustancia incautada.

   El Tribunal de instancia justifica que la sustancia interceptada no está acreditado que fuera destinada a su autoconsumo y consumo compartido, como afirma el recurrente. A tal efecto, la cantidad incautada excedía de los parámetros fijados por esta Sala como admisibles de acopio para el autoconsumo (50 gramos); incluso si se atendiera al consumo diario que según el recurrente venía efectuando (10-15 gramos diarios) la cantidad cuadruplica el acopio medio de un consumidor. Además, continua razonando la Sala, no ha acreditado su condición de consumidor de hachís, a lo que cabe añadir su estado de nerviosismo al ser interceptado por los agentes y la ausencia de ingresos en el momento de la incautación que permitiera costearse el alijo incautado.

   Finalmente, en cuanto al consumo compartido, la atipicidad de la conducta debe ser tomada en consideración de manera restrictiva. Todos los indicios apuntados no concuerdan con el que el acusado tuviera la sustancia para consumirla de forma conjunta con el otro acusado. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido. Es cierto que se dispuso de la testifical del otro coacusado que supuestamente iba a compartir con el recurrente la sustancia; pero en contra de esta afirmación el Tribunal argumenta que no quedó suficientemente acreditado dicho consumo compartido. No se ha acreditado la condición de consumidores de los acusados. Tampoco, como refiere la sentencia recurrida, se ha probado ni cuándo debía consumirse la sustancia, ni el lugar previsto para ello, ni la cantidad concreta. Además, la cantidad de sustancia aprehendida, de dar validez a sus declaraciones de ser consumidores de 10-15 gramos diarios de hachís, excede ampliamente de la que ambos acusados pudieran consumir "de una sola vez".

   En definitiva, no se han aportado datos que permitan acreditar que se iba a producir el consumo inmediato, desde su supuesta adquisición. Por tanto, no pueden aceptarse las pretensiones del recurrente de que nos encontremos ante una tenencia con motivo de un consumo, propio y compartido.

   En el presente caso, es lógico concluir que el recurrente poseía la sustancia para destinarla al tráfico ilícito como correctamente dedujo el Tribunal de instancia, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia, como son: 1) La no acreditación de la condición de consumidor del recurrente.

   2) La cantidad de sustancia interceptada, 293 gramos netos. 3) La ausencia de medios económicos del recurrente; y 4) La pericial sobre la cantidad y calidad de la sustancia, no cuestionada por el recurrente.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: