STS 862/2015, 22 de Diciembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cornellá de Llobregat, instruyó Sumario nº 1/2013, contra Plácido , por delitos de homicidio y pertenencia a organización criminal para cometer delitos contra la vida o la integridad física de las personas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la causa nº 2/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Que sobre las 3:30 horas del día 17 de junio de 2012 D. Plácido , alias " Pulga ", nacido en Ecuador el día NUM000 de 1994, con NIE NUM001 con autorización administrativa para residir legalmente en España y sin antecedentes penales y D. Jesús María (también utiliza Gregorio ), alias " Mantecas " nacido en República Dominicana el día NUM002 de 1991, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, acudieron a la discoteca CAPITOLIO, sita en la calle Coure de la localidad de Cornellá de Llobregat, en compañía de otros individuos, mayores y menores de edad pertenecientes a la banda latina Bloods, siendo que el procesado D. Plácido pertenece al bloque de la Torrassa como miembro activado y sin que se halla acreditado la pertenencia del procesado D. Jesús María a la banda latina mencionada.

Los bloods son una banda latina que se dedica a la realización de actividades violentas, estructurada en los denominados BLOQUES que son demarcaciones territoriales; BLOQUE de la localidad de Sant Boi, el cual mantiene una posición de superioridad respecto a los BLOQUES de Hospitalet de Llobregat. A su vez, el BLOQUE de Hospitalet se divide en dos zonas territoriales, TORRASSA y CAN SERRA. Dicho entramado se estructura en los siguientes cargos: SUPERIORES, ACTIVADOS y OBSERVADORES. Entre los denominados activados existen diferentes funciones, entre las que se encuentran las de Secretario, Tesorero y Guerrero. Para formar parte de la banda se ha de pasar por diferentes fases, como Observación, Soldado, Blood y finalmente Blood Máster. Los Superiores dan órdenes a los activados y éstos a los observadores. Para formar parte de la banda como miembro activado se precisa la permanencia en el mismo durante un período mínimo de dos años y realizar lo que denominan "PROBAR LA SANGRE", es decir, apuñalar por la Nación Bloods. Los colores más significativos de pertenencia a la banda son el rojo, el negro y el verde. También tienen símbolos identificativos como las siglas ADS que significa "Amor de Madre", la relación de números "311" o "CRIPS KILLED" o la estrella de cinco puntas.

Dicho entramado se compone de numerosos miembros entre los que se encuentra el Sr. Plácido .

La discoteca CAPITOLIO solía ser frecuentada por miembros de la banda latina rival de los Bloods, los Latin King. En el exterior de la mencionada discoteca, el día anteriormente citado se encontraban, entre otros, D. Primitivo , alias Perico y D. Jose Francisco , ambos integrantes de los Latin King, banda contraria a los Bloods. Sobre las 3:30 horas y tras dirigirse recíprocamente gestos provocadores asociados a sus bandas, salieron del interior de la discoteca un número importante de personas partidarias de los bloods, conocedores de que en las inmediaciones de la discoteca había varios miembros de los Latin King, iniciándose una reyerta en frente de la discoteca Capitolio en la que integrantes de ambas bandas rivales se lanzaron botellas de cristal, haciéndose posteriormente con armas blancas escondidas por las inmediaciones de la discoteca, entre matorrales. En el curso de esta pelea el procesado, D. Plácido , conjuntamente con una o dos personas más que no han podido ser identificadas, persiguieron a D. Jose Francisco , dándole alcance a la altura del número 38 de la calle Energía, frente a la discoteca Mambo, sita en el polígono de Femadas y una vez allí, actuando de común acuerdo y con la intención de acabar con su vida, le asestaron varias puñaladas, que le causaron heridas de gravedad que precisaron asistencia médica y quirúrgica, provocando en última instancia y pese a dicha intervención, su fallecimiento.

Como consecuencia de estos hechos, D. Jose Francisco sufrió herida de 2,5 x 2.a cm en el tercio medio de la región infraclavicular derecha, herida de 3,1 cm de longitud en cara superior de la espalda derecha, herida de 14,5 cm a 19 cm de la axila derecha, herida de 20 cm en el costado derecho a 11 cm de la axila, herida penetrante de 0,7 cm en el costado derecho a 9 cm del ombligo, herida penetrante de 0,7 cm en el costado derecho a 7 cm del ombligo, herida de 3,8 cm en la cara posterior del tercio proximal del brazo derecho, herida de 4,1 cm en el flanco derecho a 17 cm de la axila que penetra en la cavidad torácica, lesiona diafragma y va a la cavidad abdominal que provoca herida en la cara diafragmática del hígado que interesa parénquima hepático. Esta herida puede provocar hemotórax derecho y el colapso pulmonar derecho. Herida penetrante en región escapular derecha de 2,1 cm, herida en forma de "siete" de 6 cm en el segmento vertical y de 3,6 cm en el horizontal con fractura de la apófisis espinosa de D3, herida de 4,3 cm de longitud y disposición oblicua en la región dorsal baja derecha de 11 cm de profundidad atravesando el diafragma y lesionando el polo superior renal y acaba en herida en la cara inferior del hígado. Todas estas heridas son causadas por arma blanca y presentan signos de vitalidad."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Plácido como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO CONSUMADO del art. 138 del Código Penal y de un DELITO DE PERTENENCIA COMO MIEMBRO ACTIVO A ORGANIZACIÓN CRIMINAL con finalidad de comisión de delitos graves del artículo 570 bis 1 y 3 del Código Penal , en ambos casos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DE PRISIÓN DE 12 AÑOS por el primer delito, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena del artículo 55 CP y de 3 AÑOS por el segundo, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP en la medida en que le sea de aplicación, tratándose de extranjero. Se imponen al acusado Sr. Plácido las costas del juicio.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Gregorio de la infracción que venía imputándosele en estos autos, con declaración de las costas de oficio en relación al mismo.

En concepto de responsabilidad civil, el Sr. Plácido deberá indemnizar a los familiares del Sr. Jose Francisco que se determinen en ejecución de sentencia en la cantidad a fijar igualmente en tal fase procesal, por el daño moral causado a resultas del fallecimiento del indicado, determinación que se hará atendiendo a las indemnizaciones por fallecimiento fijadas en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación en relación al Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares que no lo estuvieran ya adoptadas durante la fase de Instrucción o intermedia en relación a personas no encausadas o absueltas en el presente procedimiento. Líbrense los oficios correspondientes y practíquense las actuaciones pertinentes a estos efectos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE )

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los arts. 138 y 570 bis .º y 3 CP

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de diciembre de 2015.

1.- El penado impugna la sentencia de instancia reprochándole que le condena con fundamento en una declaración de hechos probados que, según estima, se formula sin cumplir las exigencias de la presunción constitucional de inocencia .

Discrepa de la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Barcelona, por irracional e incongruente en orden a acreditar la culpabilidad. Considera que faltan indicios suficientes respecto del delito de homicidio.

Admite haber estado en el lugar de los hechos, de donde salió corriendo, y que mantuvo una pelea con un joven, pero formula como tesis alternativa de la acusación que, pese a lo inicialmente admitido, tal joven con el que peleó no se trataba de quien resultó fallecido. Subraya que no cuestiona los hechos probados (quiere decir los hechos probados por prueba directa), que constituyen base de inferencia para llegar a la conclusión probatoria de cargo, sino la inferencia efectuada a partir de aquéllos. Los indicios, viene a decir, son abiertos y no concluyentes.

1.1.- Destaca que el testigo Sr. Pedro avistó a los tres que agredieron al fallecido, pero policialmente no se siguió esta información para identificar a aquellos tres. Refuta la tesis de la sentencia sobre existencia de dos peleas diferentes con sendos heridos, por lo que no cabe excluir que solamente en una resultó un herido, el luego fallecido, y en la misma no se identifica al acusado, que, a lo sumo, habría intervenido en la otra. No lo hace en juicio la testigo protegido NUM004 y refuta asumir declaraciones previas de la misma. Y la testigo protegida NUM005 se contradice en sus diversas versiones. Por ello les resta credibilidad en cuanto prueba de cargo. En particular a la supuesta admisión, ante la testigo NUM005 de autoría por parte del recurrente, siendo aquélla amiga de la víctima y no del penado. Y estima incoherente y arbitrario que en un fundamento de la sentencia se afirme que el acusado manifieste (en conversación con un desconocido) que un individuo tiene 21 años, y que ese hombre de que hablan sea la víctima que, según consta, solamente tenía 17 años, por lo que, se entiende, el acusado no se refería a la víctima.

1.2.- Tampoco se habrían respetado las exigencias de la constitucional presunción de inocencia al establecer los hechos que fundan la imputación de pertenencia a organización criminal.

Refutan que pueda establecerse tal relato de lo probado sin otro aval que un informe pericial emitido por agentes policiales. No niega que exista el grupo denominado Bloods y que sea considerable como organización criminal. Pero el recurrente niega haber llevado a cabo los rituales de integración, o desempeñado función alguna en tal organización. Ni es indicio suficiente de tal pertenencia la eventual comisión del hecho homicida objeto de enjuiciamiento en esta causa. Refuta la parcelación de la declaración del acusado para extraer de la misma la admisión de tal pertenencia. Ni el tatuaje que porta el recurrente lleva inexorablemente a tal conclusión. Ni cabe dar a la presencia en el escenario una valor indiciario que, por el contrario, incoherentemente, no se considera suficiente para condenar a otra persona como integrante de esa organización criminal.

2. - La alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías . Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación,contradicción y publicidad.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

   Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable , en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

3. - En el caso que ahora juzgamos el Tribunal dispuso de prueba cuya validez no es cuestionable. Y, además, ha llevado a cabo una elogiable exposición de las razones que consideró para proclamar lo que estimaba probado. No solamente desde la perspectiva de lo que es convención, sino también exponiendo los argumentos por los que excluye como razonable las hipótesis de defensa.

   En efecto, por lo que concierne a la atribución al recurrente de la concreta acción homicida, parte del hecho asumido de la presencia del acusado en el escenario ¬que era el exterior de la discoteca Capitolio-¬y en el momento de los hechos, y de que éstos se precedieron de una pelea entre los miembros de las organizaciones Bloods y Latin King, de existencia tampoco discutida, y corroborado por los testigos que indica la sentencia.

   El origen de la pelea sería lo que en el argot de estas organizaciones se conoce como "caída" y que, siguiendo el resultado de la pericia policial, se describe como agresiones muy planificadas de una contra otra banda. En este caso por iniciativa de la organización Bloods.

   Así lo colige la recurrida partiendo de los términos en que se expresa el recurrente cuando mantiene una conversación mediante la aplicación Whatsapp. La interpretación, con tal resultado, de la transcripción (folios 365 y ss) de esa conversación resulta irrefutable. Admite que ellos iban a "rumbiar" pero que ni iban a ir "sin nah". Y que, cuando se fue hacia la "disco manbo", cogió a ese negro al que vio corriendo con otros hacia la "disco manbo". Y al final pregunta si "ese Raimon" (nombre de la víctima) es de los que están mal.

   Es el portero (Don. Pedro ) de esta discoteca quien da cuenta de ver como, desde el lugar de la pelea colectiva se acercaba ¬en el mismo sentido de persecución que el acusado reconoce en la conversación que acabamos de citar- una persona perseguida por dos, que le agredieron apuñalándole y que el agredido supo que era el que resultó después muerto. Esa persecución la observa otro testigo (Sr. Vicente ) portero de una tercera discoteca situada entre las dos ya citadas. Razona la sentencia como el perseguido a que se refieren es el luego fallecido ya que el otro herido de esa ocasión ocurrió en escenario situado en dirección contraria a la salida por el acusado al salir de la discoteca ante la que se llevó a cabo la pelea colectiva.

   Que uno de los perseguidores del luego fallecido es el recurrente lo extrae la sentencia de una prueba directa. La testigo protegida NUM004 le identifica. Ciertamente en el momento de la vista del juicio oral, esa testigo muestra dudas sobre la identificación del recurrente. Pero el Tribunal expone las razones por las que acoge su anterior versión no dubitativa en declaración judicial. En efecto, las dudas las atribuyó al resultado de lo que otras personas le dijeron. No obstante requerido para que exponga su convicción reitera la identificación del acusado con uno de los perseguidores de quien resultó muerto que era persona que ella conocía. La credibilidad de la testigo y la exclusión de las dudas las relaciona el Tribunal con la constancia de que la testigo había sido requerida por un coacusado y otros antes del juicio eludiendo la testigo el encuentro que ellos querían, dato del que el Tribunal extrae el criterio de que la supuesta duda estaría suscitada por el miedo pero no por la fiabilidad de lo que dice haber visto realmente.

   A lo anterior el Tribunal suma la contradicción entre versiones de lo declarado por el acusado que, en instrucción (segunda declaración ante el Juez en 25 de octubre de 2012), admitió haber participado en la agresión contra la víctima luego fallecida, contradicciones de las que no dio explicación satisfactoria. Y aún añade el contenido de conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas y grabadas que el acusado mantiene con su novio y un desconocido que expone en la sentencia.

   Pues bien, ante tales fundamentos, las razones para dudar que expone la defensa no se revisten de la razonabilidad lógica y concluyente que debiliten la certeza justificadora de la condena. Ni la supuesta indolencia policial en agotar la investigación siguiendo líneas diversas, ni la irrelevante diferencia entre las edades de la víctima y la referida por el acusado a que se refiere el motivo, ni la relación de la interlocutora mediante whatsapp con el acusado o sus contrincantes, ni la, como dijimos, inexistente retractación de la testigo protegida NUM004 , alcanza la entidad necesaria para hacer razonable la tesis de no identidad del acusado como el agresor del luego fallecido.

   Por todo ello el enunciado que proclama la autoría del acusado es acorde a la presunción de inocencia. Podría añadirse que es irrelevante si el acusado empuñaba el arma homicida. Es clara su concordante actuación con quien lo hizo. El acuerdo al efecto y la mera división de funciones entre agresores, siendo relevante incluso la mera presencia de acompañamiento al agresor material para hacer posible la acción de este lo que acarrea la recíproca imputación a ambos del resultado.

4. - Desde la misma premisa del expuesto contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, ha de ratificarse la imputación del acusado como integrante de una organización criminal (bloods).

   La existencia de la organización Bloods es proclamada por el propio recurrente que asume el informe policial al respecto, e incluso, dice el recurrente en tal motivo, respecto de su carácter típico de organización criminal prevista en el artículo 570 bis.

   El motivo impugna la veracidad del enunciado que le proclama como uno de sus integrantes. Así pone de relieve que el informe pericial que avala aquello nada dice sobre la integración en un grupo concreto de esa organización por parte del acusado.

   Pero la sentencia también da cuenta de las razones al respecto de tal integración, la cuales hacen de su certeza una conclusión excluyente de alternativa y por ello objetivamente compartible por todos.

   La contradicción no justificada por el acusado entre lo que indica en aquella previa declaración judicial de 25 de octubre de 2012, el contenido de la conversación mediante whatsapp a que hicimos referencia y a los que se añade el significado del tatuaje en el cuerpo del acusado (parte derecha de la espalda) ¬estrella de cinco puntas con el fondo de color rojo y marco negro¬ que es signo típico de la organización conocida por los Bloods, unida a la incontestable realidad de que el contexto de los hechos fue una pelea entre miembros de ésta y los de otra llamada Latin King, son elementos de juicio que llevan a inferir aquella delictiva pertenencia del acusado de manera irrefutable.

   Por todo ello el motivo se rechaza

1.- Afirma el segundo de los motivos que, incluso manteniendo la declaración de hechos probados, se habría infringido lo establecido en los artículos 138 y 570 bis que, por ello, estima indebidamente aplicados.

El primero porque en aquéllos no se describe que el acusado "matase" a la víctima ni se dice que tuviera ánimo de hacerlo. En realidad lo que el motivo dice es que no ha resultado acreditado. Pero tal extremo implica un cuestionamiento del hecho no tolerado cuando se acude al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en todo caso, ya es aspecto dilucidado al responder la anterior motivo.

2. - Ya hemos dejado expuesto que la plural concurrencia de sujetos con un común designio de causar un resultado mediante su contribución al mismo, hace que ese resultado les sea objetivamente imputable a todos ellos al margen de concreción de actos que reflejan esa acordada coparticipación.

   Y el hecho probado proclama que los agresores (fueran dos o tres) actuaron de mutuo acuerdo y con voluntad de causar la muerte, que, por otra parte es inequívocamente revelada por el modo de en que la agresión se llevó a cabo.

   Lo que hace rechazable el motivo en el fondo, incluso de ser admitido a debate pese a extravasar el cauce casacional elegido.

3. - Y lo mismo cabe decir en orden a la subsunción del comportamiento del acusado en el tipo penal del artículo 570 bis 1 y 3. No cabe en este marco impugnativo cuestionar la premisa fáctica, por lo demás ratificada al responder al anterior motivo.

   Menos aún la naturaleza de organización criminal de los denominados Bloods porque el propio acusado lo admite al formular el anterior motivo primero. Desde luego en modo alguno se requiere que la condena de uno de los miembros por tal título exija la previa condena de otros para constatar la pluralidad de integrantes. Que, cabe añadir, es proclamada como hecho probado en la sentencia cuando les atribuye la decisión de llevar a cabo una "caída" el día y en el lugar de los hechos, como expusimos más arriba.

4. - Finalmente invoca el recurrente el artículo 66 del Código Penal para pedir, en atención a que el grupo de Latin King fueron quienes provocaron a los Bloods desde el exterior de la discoteca, que se rebaje la pena impuesta que estima desproporcionada. Asimismo extiende la queja a la supuesta falta de motivación de la individualización de la pena impuesta en relación a las circunstancias personales y del hecho.

   La sentencia de instancia, facultada por el artículo 66 invocado para recorrer en toda su extensión la pena prevista en el tipo penal, justifica haber impuesto aquella en la mitad superior precisamente por considerar relevante el papel del acusado que participa en un delito grave de los que la organización lleva a cabo.

   Facultad cuya revisión en casación exigiría vulneraciones legales que no concurren.

   Por ello este motivo también se rechaza,

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.