STS, 9 de Diciembre de 2015

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional dictó, con fecha 12 de marzo de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 206 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora doña Dorotea Soriano Cerdó, en nombre y representación de don Gaspar y la entidad PORTVI, S.A. , en cuya defensa ha intervenido el Abogado don José Mir Cerdó, contra la resolución de fecha 21 de diciembre de 2007, dictada por el Director General de Costas, por delegación del Ministro de Medio Ambiente, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 9.482 metros de longitud, correspondiente a SŽAlbufereta de la bahía de Pollença (tramo I) del término municipal de Alcudia en la Isla de Mallorca (Baleares). No se hace expresa imposición de las costas causadas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La parte demandante relata entre los hechos expuestos en su escrito de demanda ciertas incidencias en la tramitación del expediente de deslinde, a las que anuda la lesión de su derecho de defensa en vía administrativa. Aunque no traslada a los razonamientos jurídicos del mismo escrito las consecuencias de tales alegaciones fácticas para sustentar la invalidez de la resolución recurrida, ni insta expresamente su nulidad en atención a tales vicios procedimentales, procede abordar su estudio como si de un motivo más de nulidad del deslinde recurrido se tratara, en aras a extremar la tutela de su derecho de defensa.

»Concretamente, alega la parte demandante que la incorporación en abril de 2007, tras la remisión a la Dirección General de Costas del expediente para su resolución, de un "estudio para la justificación del dominio público marítimo terrestre", que no fue incorporado al proyecto de deslinde con anterioridad, le impidió ejercitar su legítimo derecho de defensa en la fase de información pública y apeo. Si bien reconoce que en mayo de 2007 el expediente fue sometido a nuevo trámite de alegaciones, reiterando los actores las efectuadas en fases anteriores. Añade que en agosto de 2007 la Demarcación de Costas remitió un nuevo estudio técnico justificativo del dominio público y el informe sobre las alegaciones, proponiendo su desestimación.

»Además, alega que los organismos afectados emitieron sus informes en base a una documentación incompleta, pues tras la incorporación de los nuevos documentos justificativos del dominio público no se les interesó nuevo informe.

»Con carácter previo al examen de tales alegaciones, debe precisarse que para que concurra la causa de nulidad del acto recurrido, contemplada en el artículo 62.1 a) de la LRJPAC se requiere, por lo que ahora nos interesa, que se haya provocado indefensión al recurrente. Asimismo, para que proceda la nulidad del acto prevista en el artículo 62.1.e) LRJPA es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites.

»Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 63.2 de la LRJPAC, aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si se ha producido indefensión a los interesados.

»Ahora bien, no se produce indefensión a estos efectos, tal y como declara la STS de 11 de octubre de 2012, Rec. 408/2010 , "si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas"( STS 27 de febrero de 1991 ),"si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional"( STS de 20 de julio de 1992 ).

»Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

»Además, declara también la STS de 11 de octubre de 2012 , que "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

»Así, las SSTS de 18 de marzo de 2002, Rec. 8653/1995 , 15 de julio de 2002, Rec. 5561/1996 , y 25 de marzo de 2011, Rec. 1244/2007 , calificaron la falta de citación personal a colindantes para operaciones materiales de deslinde en procedimientos de deslinde previstos en la Ley de Costas, como defectos formales que sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y esta se encuentra descartada cuando los interesados han podido proponer y practicar las pruebas que a su derecho convenían en vía judicial.

»En este mismo sentido, la STS de 11 de octubre de 2012, Rec. 408/2010 , considera la falta de citación al acto de apeo, de vista y audiencia y notificación del acto aprobatorio de deslinde, como mero vicio formal no invalidante.

»En síntesis, concluye el Tribunal Supremo, que " el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa".

»Pues bien, la doctrina jurisprudencial expuesta resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, y conduce a la calificación de los defectos procedimentales alegados por la parte demandante como meras irregularidades formales no invalidantes del acto aprobatorio de deslinde recurrido.

»Ciertamente, tras remitirse el 18 de enero de 2007 a la Dirección General de Costas el expediente de deslinde para su resolución con los estudios y documentos, fechados en diciembre de 2006, en el mes de abril de 2007 se incorporó por la Demarcación de Costas un estudio técnico complementario para la justificación del dominio público marítimo terrestre en SŽAlbufereta fechado el 26 de enero de 2007. No obstante, con posterioridad, concretamente en mayo de 2007, se abrió un periodo de audiencia a los interesados, para examinar el expediente y presentar los escritos, documentos y pruebas que estimasen oportunas, presentándose por los ahora demandantes las correspondientes alegaciones.

»Igualmente, ha de reconocerse que la Demarcación de Costas remitió a la Dirección General de Costas un nuevo estudio técnico de SŽAlbufereta, fechado en agosto de 2007, que fue considerado en la resolución del deslinde y respecto del cual no se ofreció trámite de alegaciones a los interesados.

»Aunque debe admitirse el irregular y reprochable actuar de la Administración del Estado en la tramitación del expediente de deslinde y las injustificadas limitaciones que ello supuso para el ejercicio del derecho de defensa en la vía administrativa por los interesados, no se aprecia que, considerada la intervención de la parte actora en este proceso, esta haya sufrido indefensión, pues ha tenido ocasión de hacer las alegaciones que ha estimado pertinentes frente a los indicados estudios técnicos y proponer las pruebas que considerase oportunas para desvirtuarlos, como realmente ha hecho en el curso de este proceso jurisdiccional.

»Por otro lado, sentado lo anterior, ninguna incidencia negativa en el derecho de defensa de la parte demandante cabe atribuir al hecho de que los informes de los organismos oficiales afectados se realizaran sin tomar en consideración estos últimos estudios técnicos incorporados al expediente de deslinde, por lo que carece de trascendencia invalidante.

»Por todo ello, procede rechazar la existencia efecto invalidante alguno sobre el acto de deslinde con motivo de los defectos procedimentales denunciados».

También se declara por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Entrando ya en el examen del fondo del asunto, afirma la parte actora que el deslinde aprobado por OM de 20 de marzo de 1968 debe prevalecer sobre el aprobado por la OM de 21 de diciembre de 2007, pues la definición de dominio público marítimo terrestre contenida en el artículo 1 de la Ley de Puertos de 1928 y la que se contiene en el articulo 3.1.a) de la Ley de Costas de 1988 son coincidentes respecto del concepto de dominio público marítimo terrestre por lo que atañe a la definición de los mayores temporales conocidos. De no ser así la Administración entraría en contradicción con sus propios actos, al ampliar los límites del dominio público más allá de aquellos que ya estaban definidos por un deslinde fundamentado en una ley en la que el concepto de dominio público es igual al de la actual definición del mismo por lo que se refiere e los mayores temporales.

»De este modo pretende la parte demandante hacer prevalecer sobre el deslinde recurrido el preexistente, realizado en 1968, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de Ley de Costas de 1988.

»Pues bien, al margen de que, como es evidente, el concepto de dominio público marítimo terrestre difiere entre la Ley de Puertos de 1928 y la Ley de Costas de 1988, basta para corroborarlo con constatar que este último incluye en el dominio público los terrenos inundados por efecto de la filtración de agua del mar y otros espacios físicos no citados en aquella, la pretensión de la parte demandante carece de fundamento alguno ante la potestad conferida a la Administración por los artículos 11 y 12 de la Ley de Costas .

»Con el fin de dar adecuada respuesta a las alegaciones de fondo de la parte demandante, conviene hacer algunas consideraciones generales acerca de la naturaleza del dominio público marítimo terrestre, la finalidad perseguida por el Constituyente y el legislador con su delimitación y régimen jurídico y los efectos del tratamiento que del mismo hace la vigente Ley de Costas sobre situaciones preexistentes.

»El artículo 7 de la Ley de Costas , de acuerdo con lo establecido en el artículo 132.1 de la Constitución , sujeta a los bienes de dominio público a los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y, por su parte, el apartado 2 del mismo artículo 132 del texto constitucional establece que forman parte del dominio público estatal, "los que determine la ley y, en todo, caso la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y de la plataforma continental". De este modo después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, el precepto constitucional abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre .

»De manera que los espacios enumerados en el artículo 132.2 se integran en el dominio público del Estado , lo que significa que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona. Así, el deslinde, que tiene carácter declarativo y no constitutivo, se limita a establecer el ámbito del dominio público marítimo-terrestre "ateniéndose a las características físicas de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículo 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas ", como establece el artículo. 11 de la Ley de Costas y reitera el artículo 18 del Reglamento General para su desarrollo y ejecución aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (en este sentido STS de 9 de febrero de 2012, Rec 3942/209 ). En este mismo sentido se expresa el artículo 13 de la Ley de Costas , al declarar que el deslinde aprobado, al constatar la existencia de tales características físicas, declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, sin que las inscripciones en el Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados, a diferencia de la Ley de Costas de 26 de abril de 1969, que declaraba únicamente el estado posesorio.

»La finalidad de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, consolidadas previamente a su entrada en vigor, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos ( artículo 132 C. E .). De modo que lo relevante, a los efectos de la regulación legal del deslinde, son las características naturales del terreno, que determinan su calificación jurídica y han de ser tenidas en cuenta al trazarlo, con independencia que el terreno haya sido transformado por obras o instalaciones.

»Así lo pone de manifiesto el hecho de que su régimen transitorio se sobreponga incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes ( Disposición Transitoria 1ª -1) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2).

»Además, según declara la jurisprudencia, esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de abril, o con anterioridad, pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

»Consideraciones que se ven avaladas por la doctrina expresada en las SSTS de 31 de mayo de 2011, Rec. 4313/2007 , y 23 de febrero de 2012, Rec. 850/2010 .

»Por otro lado, debe rechazarse el carácter retroactivo de la vigente Ley de Costas, en relación con la anterior normativa y con las inscripciones registrales realizadas con base en ella, pues la doctrina de los actos propios no es aplicable en este caso al apoyarse la calificación de dominio público de los bienes en una disposición legislativa de carácter imperativo. Además, el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de los derechos individuales admite, según la jurisprudencia constitucional, excepciones justificadas, entre las que figura la privación de derechos por razones de interés general o utilidad pública con la correspondiente indemnización. A este principio responden las disposiciones transitorias de la Ley de Costas, según la STC 149/1991 ; razón por la que tampoco puede estimarse que lesiona los principios de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad. Así, lo recuerda la STS de 13 de septiembre de 2012, Rec. 978/2009 .

»Por todo ello, afirma la jurisprudencia, nada impide a la Administración practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, ya se hubiere realizado con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en este sentido SSTS de 6 de febrero de 2008 , Rec. 1108/2004, de 12 de enero de 2012 , Rec. 1558/2009, de 12 de abril de 2012 , Rec 6459/2009 , y de 13 de septiembre de 2012 , Rec. 3617/2009 ). Y, conviene recalcar, no se aplica retroactivamente la Ley de Costas cuando el deslinde, conforme a sus definiciones de dominio público marítimo terrestre, se hace sobre realidades existentes y acreditadas en el tiempo de aprobarse, esto es no solo en función de datos históricos sino tomando en consideración aquellos antecedentes y fundamentalmente su situación actual, lo que no impide que, de existir un deslinde anterior y encontrarse los terrenos afectados por el nuevo deslinde ya en dominio público marítimo terrestre conforme al deslinde anterior, este hecho no pueda ser considerado para determinar las características naturales de los terrenos afectados y llevar a cabo el nuevo deslinde.

»Sentado lo anterior, conviene recordar que la vigente Ley de Costas define el dominio público marítimo terrestre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución , con arreglo a lo previsto en sus artículos 3 , 4 y 5, que son objeto de desarrollo reglamentario en los artículos 3 a 9 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , que aprueba el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de esa ley.

»De modo que el deslinde practicado en 1968 no supone ningún obstáculo para que, advertida por la Administración la existencia de terrenos que, contando con las características propias del dominio público marítimo terrestre, no se encuentran delimitados de acuerdo con tal naturaleza, se lleve a cabo un nuevo deslinde.

»Dispone el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , en su redacción anterior a la Ley 2/2013, de 29 de mayo, lo siguiente:

» Artículo 3. Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución .

» 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye:

» a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

» Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.

»La descripción de los expresados bienes demaniales significa que su pertenencia al dominio público no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley. Como decíamos, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que está pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona.

»Por eso se ha señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia 5 de abril de 2011, Rec. 1238/2007 , y se reitera en la sentencia de 29 de junio de 2011, Rec. 1186/2008, que el deslinde tiene carácter "declarativo y no constitutivo, consistente en que las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, para lo que es preciso... que se acrediten los elementos fácticos sobre los que sustentar la condición del bien como dominio público marítimo- terrestre" en el correspondiente procedimiento.

»Por tanto, el deslinde es una actuación administrativa de materialización física del dominio público, determinando y delimitando sobre el terreno las pertenencias demaniales en función de su definición legal, que lejos de implicar el ejercicio de una potestad discrecional constituye una operación jurídica que lleva las definiciones legales a su plasmación física tramo a tramo.

»En consecuencia, la impugnación dirigida contra el acto administrativo de deslinde por negarse la naturaleza demanial de los terrenos incorporados al dominio público solo puede prosperar cuando se sustenta en una actividad alegatoria y probatoria que ponga de manifiesto el desacierto de actuación administrativa, llevando al ánimo de la Sala el convencimiento de que los terrenos del pleito no son pertenencia demanial conforme a la legislación aplicable.

»Como decíamos, la Administración no se encuentra vinculada con lo establecido en deslindes anteriores cuando concurren nuevas circunstancias o cuando a través de nuevas técnicas pueden acreditarse las características demaniales de determinados terrenos que no pudieron serlo con anterioridad. En definitiva, nada impide a la Administración practicar un nuevo deslinde, fijando unos límites diferentes a los anteriores, siempre que se ajuste a la definición legal que la Legislación vigente establece.

»Precisamente, la necesidad de realizar un nuevo deslinde en el municipio del Alcudia vino dada porque era imprescindible para incluir en el dominio público marítimo terrestres todos los bienes que con arreglo a la Ley de Costas de 1988 se definen como parte del mismo, pues el deslinde preexistente de 20 de marzo de 1968 no cumplía con tal exigencia. De manera que era necesario incorporar en el dominio público marítimo terrestre tres tipos de bienes: la zona marítimo terrestre hasta el límite donde alcanzan las olas en lo mayores temporales conocidos, las zona de depósitos de materiales sueltos y zonas bajas que se inundan a consecuencia de las olas o filtraciones de agua del mar.

»Por todo lo expuesto, procede rechazar este motivo de impugnación».

Continúa la sentencia recurrida expresando en su fundamento jurídico cuarto que: «Alega también la parte demandante que el dominio público marítimo terrestre se encuentra incorrectamente deslindado en la orden ministerial recurrida, al no presentar la identidad de zona marítimo terrestre que el proyecto de deslinde preconiza. En sustento de su alegación afirma que resulta imposible que los terrenos situados más allá del borde de la actual carretera de Alcudia al Puerto de Pollença puedan verse afectados por la acción de oleaje y que en los mencionados terrenos no se producen filtraciones de agua marina. Añade que el agua existente los terrenos procedería de los cauces de los torrentes que desembocan en la Albufera de Alcudia y que la salinidad de las aguas de la Albufera se debería a la entrada forzada de agua marina en verano para impedir que pierda en esa época su condición de zona húmeda, según revela el informe de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno Balear. Asimismo, resta relevancia a la existencia de sedimentos marinos en la zona del deslinde, pues aparecen en toda la isla.

»Sin embargo, los estudios técnicos obrantes en el expediente administrativo ponen de manifiesto que los terrenos del pleito presentan las características físicas propias del dominio público marítimo terrestres, expresadas en el articulo 3.1.a) de la Ley de Costas , tal y como declara la resolución de deslinde recurrida.

»Los terrenos objeto de deslinde forman una albufera que tiene unos 5 kms de longitud y 1 km de ancho en la zona más profunda y ocupa una superficie de 506,6 has. Constituye una zona incluida en el listado de humedales de importancia internacional (Convenio RAMSAR) y se halla catalogada como zona de especial protección para las aves.

»Recordemos que parte de los terrenos del pleito (vértices 1 a 182) constituyen una zona de albufera, que se caracteriza por ser una laguna litoral, en costa baja, de agua salina o ligeramente salobre, según la zona, separada del mar por una lengua o cordón de arenas (la restinga). Se trata de una marisma litoral paralela a la costa, inundada permanentemente, situada en la Bahía de Pollença, que consta de dos lagunas interiores, canales naturales y artificiales que las conectan y una salida natural al mar por Es Grau, que están separadas del mar por una barra o restinga. Se trata de terrenos bajos y fangosos que se caracterizan por tener una elevada salinidad y que presentan una amplia cobertura vegetal de carrizo y masiega, lo que evidencia una clara influencia marina. De modo que la línea de deslinde discurre por la parte más al interior, abarcando todos los terrenos inundados por aguas procedentes del mar, como revelan la salinidad de las aguas y la presencia de conchas de procedencia marina y acumulaciones de materiales sueltos.

»La otra parte de los terrenos del pleito (vértices 1688 a 1717) constituye una zona urbana que se encuentra en la Albufereta, discurriendo la línea de deslinde a su alrededor, para excluir la zona urbanizada del dominio público que forma una especie de isla. Además, en esta zona se encuentra una playa estrecha con gran acumulación de materiales sueltos, conocida con el nombre de playa de Can Cap del Bou, y otras partes con acumulaciones de arena. Ello se debe a que con anterioridad a la urbanización el ecosistema costero estaba formado por una franja de dunas que discurría paralela a la línea de la costa y separaba las aguas marinas de una zona húmeda posterior.

»De hecho junto a la valla que circunda el completo turístico, por donde discurre la línea poligonal de deslinde, concretamente entre la urbanización y la carretera que separa aquella de la playa (vértices 1688 a 1699), se observan depósitos de arenas litorales, conchas marina y fragmentos de estas, transportadas hasta allí por la acción del oleaje, así como restos de possidonia.

»La línea poligonal entre los vértices 1699 y 1717 separa el complejo turístico de los terrenos inundados de la Albufereta.

»El anejo 10 de la memoria del proyecto de deslinde y los estudios técnicos, incorporados en 2007, recogen abundante documentación fotográfica, en la que se observan con nitidez las arenas litorales, diversos restos salinos, incluso verdaderas costras de sal, las conchas marinas, la vegetación halófila y las zonas encharcadas de los terrenos del pleito.

»El estudio técnico del 2007 concluye que parte del agua salobre proviene de la capa freática y otra parte procede de la conexión existente entre la albufera y el mar, que permite el aporte de agua marina al interior de aquella, pues el fondo de esta zona húmeda está por debajo del nivel del mar. De modo que aunque goza del aporte de aguas dulces torrenciales, concretamente de los torrentes Can Xanet, Del Rec, Font del Mal Ani y Can Roig, también cuenta con aportes de aguas marinas por la bocana que comunica con el mar y por infiltración por intrusión marina en el acuífero, debido a su cercanía al mar.

»Tal conclusión se apoya en los estudios hidrológico y geomorfológico, resultando reveladores los resultados de los análisis de las aguas de la Albufereta, que desde el punto de vista físico-químico es calificado como "agua altamente salada", cuya salinidad disminuye progresivamente a medida que nos aproximamos al torrente, desde se producen los aportes de agua dulce a la albufera (anejo B), hasta resultar moderadamente salada. Destaca también la cartografía geomorfológica que muestran con detalle las características de los terrenos del pleito (anejo C), complementada por el reportaje fotográfico realizado en el verano de 2006 y a lo largo de 2007, en cuyas fotografías se aprecian las zonas inundadas, vegetación que se califica como halófila (masiega, salicornia, taray o cañizal), costras de sal y restos de conchas marinas (anejo A).

»Además, conviene recalcar que la línea poligonal del deslinde se lleva hasta la valla de la urbanización Sun Club, por suponer una barrera física para el transporte litoral, hasta donde se produce sedimentación de arenas litorales, transportadas por la acción del mar y del viento marino, que presenta fragmentos de conchas marina y restos de posidonia, trasportados por la acción de oleaje durante los temporales, por lo que constituye una zona afectada por los temporales, debido a su cercanía a la costa y a la pendiente prácticamente nula del área, como muestran las fotografías.

»Repárese en que la poligonal del deslinde es trazada de modo que excluye del dominio público marítimo terrestre los terrenos antropizados que no presentan canales de agua salina y cuyas características naturales han desaparecido por edificación o cambio de tipo de vegetación, lo que determina la irregularidad de la figura que forma.

»Por consiguiente, concluye la Sala con la Administración demandada en la demanialidad de los terrenos del pleito, en atención a sus características naturales, propias de dominio público marítimo terrestre, al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , como pone de relieve la geoquímica y salinidad de las aguas de la albufera, justificada por su conexión superficial con el mar y los canales existentes en toda su extensión, el tipo de vegetación presente en la zona -halófila-, la existencia de costras de sal en el suelo y la presencia de conchas de organismos marinos en el sustrato.

»Las evidencias expuestas no resultan desvirtuadas por el informe pericial, practicado a instancias de la parte actora, y elaborado, previa designación judicial, por don J.L. Almazán Gárate, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sobre la delimitación de la zona marítimo-terrestre en el frente marítimo de la Albufereta (Alcudia), obrante en autos, de cuyo examen nos ocupamos a continuación.

»Se recogen como conclusiones de este informe, en relación con la cuestión debatida, las siguientes:

»-Determinar con precisión la altimetría de la Albufereta y relacionarla con el nivel del mar y la pleamar de Pollença es caro y complejo y no se ha realizado en los trabajos de redacción del Proyecto de deslinde.

»-Los terrenos sobre los que se asienta la Albufereta son impermeables por su naturaleza geológica, por lo que el agua del mar no penetra por filtración.

»-Los oleajes en los máximos temporales no llegan más allá de la carretera.

»-Los flujos y reflujos de las mareas no entran en la zona de la Albufereta de forma habitual, y la desembocadura hacia el mar no siempre tiene conexión con la zona interior de la Albufereta, solamente en épocas de fuertes lluvias (cuando el flujo es saliente hacia el mar) o en casos muy extraordinarios de coincidencia de mareas máximas con temporales (cuando existe un cierto flujo entrante desde el mar).

»-La salinidad media que presentan las muestras de agua en el torrente del Rec y en las zonas interiores de la Albufereta no es debida a la influencia del agua del mar, sino a depósitos de sal mineral del subsuelo.

»-El flujo de agua que cabe por el puente bajo la carretera está limitado y no es infinito, ya que los máximos niveles de marea están limitados en el tiempo y todo el flujo debe pasar por un "estrecho" paso (los ojos del puente).

»Estas conclusiones se sustentan en determinados estudios previos que podemos resumir de la siguiente forma:

»1.- Sobre el oleaje:

»El perito para el estudio del oleaje utiliza dos fuentes: el punto 2075040 de la red SIMAR-44, que dispone de una cobertura de datos desde 1958 hasta 2001 y la boya de Mahón (perteneciente a la red de medida de oleaje de Puertos del Estado, y fondeada en una zona de 300 metros de profundidad frente a Menorca, en las coordenadas 39º 43.8N y 4º 25.2 E).

»Partiendo fundamentalmente de esta información y de las variaciones del nivel medio del mar, concluye que la cota de inundación en la playa que delimita la Albufereta en los mayores temporales tiene una altura que no puede sobrepasar la barrera que supone la propia playa, por lo que no podría acceder el agua del mar a la zona interior que conforma la Albufereta.

»2.- Sobre la altimetría:

»El perito, en relación con la altimetría de la Albufereta y su relación con los niveles del mar, cuestiona los datos utilizados por la Administración y niega que pueda afirmarse que la Albufereta está por debajo del nivel de las máximas pleamares, como hace el Servicio de Costas.

»A su juicio no se ha realizado un levantamiento altimétrico de precisión lo que sólo puede conseguirse mediante fotogrametría aérea y el sistema LIDAR (Light Detection And Ranking), metodología de realización de levantamientos topográficos y batimétricos mediante haces laser lanzados desde avión o helicóptero. Lo anterior le lleva a concluir que no está suficientemente probado, de forma absolutamente fiable, la afirmación contenida en el expediente de que la Albufereta está por debajo del nivel de las máximas pleamares.

»Atribuye a errores de altimetría introducidos en los planos, derivados de los métodos de realización de los levantamientos topográficos de la zona, mediante vuelos fotogramétricos a cotas 1:5.000, incorporados a los planos editados por el Ayuntamiento de Alcudia, la Comunidad Autónoma de Illes Balears y el Servicio de Costas de Baleares, y de la referenciación de las alturas al elipsoide y no al geoide, la conclusión de que las cotas de los terrenos de la Albufereta están por debajo de los niveles máximos de marea.

»De modo que, aunque reconoce que existe una barra que separa el mar de la Albufereta, excepto por la zona de desagüe, y que los terrenos interiores se encuentran más bajo que la playa, niega que estén por debajo de la PMVE y que se inunden con el flujo y reflujo de las mareas, afirmando: "como puede atestiguar cualquier habitante de la zona".

»Y, utiliza dos argumentos más para justificar su conclusión que califica de "fundamentales": a) el hecho de que el deslinde de 1968 no incluyera en el dominio público la zona de la Albufereta, excepto en la zona inmediata a su desembocadura, y la afirmación de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de que la Albufereta no se inunda ni por el flujo y reflujo de las mareas, ni por el rebase del oleaje en temporal por la playa, y b) el hecho de que los terrenos de la Albufereta, exceptuando los canales que la recorren, tienen cotas superiores a la máxima pleamar equinoccial.

»A ello añade que la red de drenaje no está permanentemente conectada al mar, como se puede observar en épocas estivales.

»En relación con lo anterior afirma, igualmente, la impermeabilidad de los terrenos, pues la clasificación geológica del sustrato que forma la zona húmeda está compuesta por limos, limolitas, arcillas rojas y eolianitas, que son materiales impermeables, negando, por ello, la filtración de agua desde el mar hacia las zonas interiores.

»3.- Sobre la salinidad de las aguas de la Albufereta:

»El perito, aunque reconoce la salinidad de las aguas existentes en la Albufereta, sostiene que es muy inferior a la del mar y que tiene su origen en emanaciones procedentes del subsuelo que está muy salinizado por depósitos salinos minerales de la época terciaria, cuando la práctica totalidad de los terrenos bajos de los términos municipales de Alcudia y Pollença eran fondos marinos.

»Atribuye el perito enorme importancia al hecho de que la muestra de agua tomada por él en el canal del Rec (torrente del Rec) presentara una salinidad del orden del 15%, pues de ello deduce que su salinidad se debe a depósitos de sal mineral del subsuelo y no a la influencia del agua del mar.

»4.- Sobre la vegetación:

»El perito sobre este punto se limita a señalar que la presencia de vegetación propia de las zonas inundables próximas al mar no resulta determinante para la inclusión de éstos terrenos al demanio marítimo, remitiéndose a las alegaciones realizadas al respecto por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

»Por tanto, en buena medida el informe pericial tiene por objeto rebatir los argumentos utilizados por la Administración para declarar la demanialidad de los terrenos discutidos, y en el acto de ratificación y aclaración del informe pericial, practicado en dos sesiones distintas, mantiene idéntico planteamiento. Sin embargo, a juicio de la Sala, como anticipamos, no se han desvirtuado los fundamentos que sirven de justificación al deslinde aprobado por la orden ministerial recurrida. Las razones de ello se exponen a continuación.

»En primer lugar, en relación con la altura de ola en los mayores temporales, no se explica en el informe la razón de no haber utilizado referencias más próximas a la bahía de Pollença que la boya de Mahón, que es la utilizada por el perito y que se encuentra muy alejada de este lugar (está próxima a la isla de Menorca), cuando existen datos y referencias más próximas geográficamente que proporcionan una altura de la ola superior a la calculada en el informe, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, y se comprueba fácilmente mediante la consulta de la pagina web www.puertos.es , a través de la información específica sobre oceanografía y meteorología (datos históricos de oleaje), en particular varios puntos de la red WANA, sin que el perito haya justificado su no utilización, limitándose a negar su existencia. Es más, mediante la consulta de esa página web, tarea que no revista especial complejidad, se observa que el punto 2075040 de la red SIMAR-44, empleado por el perito, ofrece un dato histórico de oleaje de 12,3 metros en noviembre de 2001 y la boya de Mahón ofrece datos históricos de oleaje de 12,2 metros en octubre de 1997, 11,6 metros en noviembre de 2001 y 11,6 metros en diciembre de 2004, es decir, superiores a la altura máxima de 10 metros a que hace referencia el perito en su informe, concretamente en la página número 30, como dato relevante, utilizado en la fórmula que emplea para calcular la cota de inundación en la playa que delimita la Albufereta por el lado del mar.

»Debe tenerse en cuenta, además, que al ponerse de manifiesto al perito la existencia de puntos de medición del oleaje o referencias más cercanas a la bahía de Pollença que la boya de Mahon, este no ofreció explicación alguna para justificar su no utilización, limitándose a afirmar no conocerlas y reiterar su desacuerdo con los cálculos de altimetría de los estudios técnicos del deslinde, pese a no ser ese el objeto de la cuestión.

»En segundo lugar, en relación con la altimetría, aun aceptando la tesis del perito de que existen procedimientos de mayor precisión para determinarla que los que fueron tenidos en cuenta por la Administración, partiendo de la cartografía oficial existente, ello no significa necesariamente que los datos contenidos en dicha cartografía sean inexactos o erróneos. Debe destacarse que, con independencia de las críticas que hace el perito a la metodología seguida por la Administración para determinar la altimetría de la zona, no aporta mediciones o datos altimétricos en sustitución de los recogidos en el expediente de deslinde.

»A ello debe añadirse que resulta llamativo que el perito sustente la conclusión de que la Albufereta no está por debajo de las máximas pleamares en el conocimiento popular, mediante el empleo de la expresión "como puede atestiguar cualquier habitante de la zona", sin ofrecer medio de prueba que corrobore tal afirmación.

»Del mismo modo, el perito utiliza dos argumentos que califica de "fundamentales", cuando son verdaderamente inconsistentes, para justificar aquella conclusión. En cuanto al primer argumento, el hecho de que el deslinde de 1968 no incluyera en el dominio público la zona de la Albufereta, excepto en la zona inmediata a su desembocadura, es precisamente la causa de que haya sido necesario practicar un nuevo deslinde, y la afirmación de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de que la Albufereta no se inunda ni por el flujo y reflujo de las mareas, ni por el rebase del oleaje en temporal por la playa, no tiene más valor que el de constituir un juicio emitido por una Administración Público con interés en el deslinde que se opuso al mismo. Respecto al segundo argumento, se limita a reiterar el perito que los terrenos de la Albufereta, exceptuando los canales que la recorren, tienen cotas superiores a la máxima pleamar equinoccial, empleando impropiamente como "argumento" en sustento de la conclusión lo que solo constituye la propia conclusión alcanzada.

»En el mismo sentido, ha de señalarse que el hecho de que la red de drenaje de la Albufereta no se encuentre permanentemente conectada al mar, resulta irrelevante a los fines de acreditar que está por debajo de las máximas pleamares o desvirtuar la afirmación de que recibe la intrusión de agua marina que penetra en su interior por efecto de las mareas.

»En cualquier caso, si aceptáramos, tal y como sostiene el perito en su informe, que la cota de inundación es de 2,8 metros sobre el nivel medio del mar en Alicante, siendo este el nivel al que se encuentra referido el plano de deslinde, tal y como revela su cajetín de "Información cartográfica", habríamos de concluir que los terrenos de la Albufereta son alcanzables por el agua del mar, ya que se encuentran a cotas inferiores a la indicada, como muestra la cartografía del deslinde.

»En tercer lugar, el perito sostiene, igualmente, la impermeabilidad de los terrenos, sobre la base de la naturaleza geológica del sustrato que forma la zona húmeda, negando, en consecuencia, la filtración de agua desde el mar hacia las zonas interiores. Sin embargo, esta afirmación se sustenta solo en los datos que proporciona el mapa geológico de la zona del instituto geológico y minero de España, sin que tan categórica aseveración se vea respaldada por las necesarias tomas de muestras y correspondientes análisis geológicos de los terrenos en cuestión, lo que, indudablemente, merma notablemente, su fuerza de convicción. Afirmación que reitera de forma categórica en el acto de aclaración de su informe, pero no justifica.

»En cuarto lugar, la afirmación que hace el perito acerca de que la salinidad de las aguas existentes en la Albufereta, se debe a emanaciones procedentes del subsuelo, que estaría muy salinizado por depósitos salinos minerales de la época terciaria, carece de sustento probatorio alguno. Además, se contradice abiertamente con la comunicación existente entre la Albufereta y el mar a través del llamado "canal de desagüe", a través del cual el acceso de agua del mar en aquella es notorio, aunque fuera ocasionalmente, como reconoce el propio perito.

»Por otro lado, el hecho de que la salinidad en las aguas de la Albufereta sea menor que en el mar es un fenómeno habitual en las albuferas, como aquí ocurre, cuya causa reside en que normalmente cuentan con aportaciones de aguas dulces continentales que se mezclan con las de origen marino, como aquí acontece mediante los torrentes que desembocan en aquella, y no supone obstáculo alguno para considerarlas integrantes del dominio público marítimo terrestre. Pretender negar, como hace el perito, la influencia de las aguas marinas en la mayor parte de la Albufereta por el hecho de que a medida que nos alejamos de la costa las salinidad de las aguas pueda reducirse por causa del efecto de los torrentes, no es aceptable. Como dijimos la irregular salinidad de las aguas de la Albufereta en función de la zona en la contemplemos y de la época de año a que atendamos, tiene su causa en las aportaciones de agua dulce de los torrentes y la mayor o menor penetración del agua del mar en sus terrenos por efecto de las mareas y el oleaje, pero no permite negar esta influencia marina y la consiguiente inundabilidad de la Albufera por el agua del mar.

»Aunque el perito insiste en el acto de aclaración del informe en la distinción entre aguas salobres y salinas, negando que las de la Albufereta sean de esta última clase, nuevamente debe advertirse la carencia de justificación de tal afirmación, máxime teniendo en cuenta las numerosas muestras de agua cuyos resultados analíticos constan documentados en los estudios técnicos del deslinde de 2007 -16-, frente a las tres muestras tomadas y analizadas por el perito.

»En relación con tal cuestión, atribuye el perito injusificada importancia al hecho de que la muestra de agua tomada por el mismo en el canal del Rec (torrente del Rec) presentara una salinidad del orden del 15%, al considerarla una salinidad elevada, que evidenciaría que su salinidad se debe a depósitos de sal mineral del subsuelo y no a la influencia del agua del mar. Así es, ha de repararse que dicha muestra fue tomada, como reconoce el perito, "en el centro de la zona delimitada como Dominio Público por el Servicio de Costas" , ubicación que hace absolutamente natural una mayor concentración de sal en el agua por el aporte de agua marina a la Albufera. A otra conclusión podría haber conducido que se hubiera tomado la muestra en la parte del torrente del Rec de la zona más exterior de la Albufera o fuera de ella, como así se hizo en el estudio técnico de agosto 2007 (Anejo B, analisis de aguas, fichas) arrojando el análisis de la muestra un resultado revelador de escasísima presencia de sal (0,5 gr/l), por lo que fue clasificada como agua dulce, bicarbonatada sódica, lo que contrasta con el hecho de que las aguas salinas sean cloruradas sódicas. Esta circunstancia evidencia el erróneo juicio emitido por el perito y avala las conclusiones de la Administración demandada, al afirmar que la salinidad del agua procede de la inundación de la Albufereta por agua marina.

»En quinto y último lugar, con relación a la vegetación, siendo como es la presencia de vegetación halófila en los terrenos del pleito un dato extraordinariamente relevante para justificar la demanialidad de los terrenos, solo explicable por la influencia del agua marina en el terreno, resulta llamativa la escasa atención prestada en el informe pericial a tal cuestión, y su injustificable e injustificada negativa a otorgarle trascendencia a los efectos del deslinde. Asimismo, tampoco ofrece el perito explicación alguna en la tesis que defiende a la existencia de bivalvos de origen marino en los terrenos de la Albufereta, como pone de manifiesto sus manifestaciones en el acto de aclaración del informe pericial, limitándose a afirmar que debían estar en unas zonas con influencia marina pero no en otras.

»Por último, resulta significativo que el perito, al examinar en el apartado 6.2 de su informe, la "inclusión de la Albufereta en el DPMT", admita que "en casos de temporales absolutamente extraordinarios, en los que coincida la máxima mareas astronómica con la máxima marea metereológica, es posible que se inunde una superficie finita, delimitada por la cantidad de agua que puede entrar bajo el puente ...", aceptando así la intrusión de agua del mar en la Albufereta y que la salinidad de sus aguas se deba a su mayor o menor contacto con el agua del mar, como expuso en el acto de aclaración de su informe. Aunque el perito limite a una pequeña parte de la Albufereta esa influencia marina, reconociendo la dificultad de delimitar su alcance.

»Pues bien, basta poner en relación las observaciones realizadas al informe pericial examinado con las evidencias de la naturaleza demanial de los terrenos de la Albufereta, fruto de su inundación por el agua del mar, puestas de manifiesto en el fundamento de derecho anterior, para concluir que el informe pericial carece de fuerza de convicción suficiente para enervar las conclusiones alcanzadas en la orden ministerial de deslinde, sustentadas por los estudios técnicos del expediente administrativo que antes fueron examinados.

»Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto».

Finaliza el Tribunal de instancia sus razonamientos para justificar la desestimación del recurso contencioso-administrativo con lo expresado en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Alega, por último, la parte actora en su escrito de contestación a la demanda que la orden ministerial recurrida supone una extinción por la vía de hecho de unas titularidades protegidas registralmente y por el deslinde aprobado en 1968, pues este deslinde delimitó los terrenos que eran de naturaleza demanial y los que eran de titularidad privada, sin que desde dicha fecha se haya variado la realidad de la naturaleza de los terrenos, ni sus características físicas. Alegación que sustenta, en base al artículo 33 CE , su solicitud de que se reconozca el derecho de los recurrentes a ser resarcidos por la pérdida de titularidad y de aprovechamiento de que disponían con anterioridad a la O.M. impugnada en el caso de D. Gaspar (titular de los terrenos), y por la imposición de las servidumbres de tránsito y protección a la entidad Portvi S.L. Añade en su escrito de conclusiones una breve referencia al artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al reconocimiento del derecho de propiedad, en consonancia con el artículo 33 de nuestra Constitución .

»Ahora bien, en primer lugar, hemos de recordar que el artículo 13 de la Ley de Costas , afirma que el deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, sin que las inscripciones en el Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados, a diferencia de lo que acontecía con la Ley de Costas de 26 de abril de 1969, que declaraba únicamente el estado posesorio.

»Por otro lado, la STC 149/1991, de 4 de julio , que resolvió los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 22/1988, de Costas, al examinar los reproches dirigidos contra el artículo 13, sobre los efectos del deslinde del dominio público marítimo terrestre, que en opinión de algunos de los allí recurrentes vulneraba el artículo 33.3 de la Constitución , rechaza tal reproche al estar reconocido "... el derecho de los afectados por el deslinde a ejercer las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, acciones que podrán ser objeto de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad y que, sin duda, podrán seguirse tanto en la vía contencioso-administrativa, como en la civil, aunque sólo a estas últimas se refiere el art. 14 (no impugnado) de la misma Ley " FJ 2º.

»La convivencia armónica entre los artículos 132 y 33.3 de la Constitución fue declarada por la STC 149/1991 , al afirmar, entre otras cosas, que el legislador puede establecer "regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo-terrestre". Por otro lado, señala que la "eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi". En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad".

»Es más, tal y como recuerda reiteradamente nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de octubre de 2012, rec. 5161/2009 , y de 14 de junio de 2012, rec. 3046/2010 , entre otras), remitiéndose a la doctrina constitucional establecida en la STC 149/1991, de 4 de julio , al abordar la legitimidad constitucional de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas de 1988 -que no prevén indemnización alguna a favor de los propietarios de terrenos colindantes con el dominio público, en la zona de protección o de influencia, que ahora en virtud de las limitaciones que la Ley establece, se verán impedidos de hacer lo que antes de ella podían-, pretender que, sea cual sea el contenido esencial y por eso constitucionalmente intangible de la propiedad, el régimen jurídico de un determinado género de bienes no puede ser alterado en ningún caso sin indemnizar a sus propietarios por la privación de los derechos (o simples facultades), que de acuerdo con la regulación antes existente tenían, no responde a una interpretación adecuada de nuestra Constitución. La razón de ello es que la función social de la propiedad, con arreglo a la cual las leyes han de delimitar el contenido propio de ésta, opera, no sólo en abstracto, para establecer el contenido de la institución constitucionalmente garantizada, sino también en concreto, en relación con las distintas clases de bienes sobre los que el dominio recae. De modo que el legislador puede establecer, en consecuencia, regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de su contigüidad o proximidad respecto de dominio público marítimo-terrestre.

»Así, concluye el Tribunal Constitucional que las limitaciones introducidas con carácter general en el Capítulo II de la Ley de Costas, o los meros cambios legislativos, aun cuando impliquen una restricción de los derechos o facultades, que antes de él se tenían, " no implica necesariamente privación de derechos que permita, en consecuencia, exigir la indemnización que el artículo 33.3 garantiz a".

»En definitiva, señala que la fijación y la regularización de las limitaciones a las propiedades colindantes al dominio público marítimo-terrestre que por razón de la protección de éste y del medio-ambiente se establecen en el Título II de la Ley de Costas, en relación al uso del suelo por razones medio-ambientales ( art. 149.1.23 C.E .), aparecen plenamente justificadas constitucionalmente ( artículo 33.2 C.E .) y por ello no pueden ser consideradas como expropiaciones stricto sensu.

»Incluso la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de mayo de 2008 , se hace eco de tal doctrina cuando reconoce al deslinde administrativo de la zona marítimo-terrestre eficacia declarativa de la naturaleza demanial de los bienes cuya cabida y linderos se precisan en él, y equipara a un título de dominio que comporta la incorporación de los expresados bienes al dominio público marítimo-terrestre ( art. 13.1 LC y 28.1 de su Reglamento). Afirma, además, que es título hábil para solicitar la anotación preventiva del dominio público; permite la constancia tabular del carácter demanial de tales bienes y la rectificación de los asientos contradictorios ( art. 13.2 LC y 29.1 de su Reglamento); afecta a las titularidades amparadas por el Registro, que no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados; alcanza a los titulares de derechos inscritos amparados por el artículo 34 LH (desaparece la conservación de sus derechos que les confería la Ley de Costas de 1969, art. 6.3 ); y se plasma en la conversión del derecho de propiedad, afectado por el efecto declarativo inherente al deslinde, en un derecho real de carácter administrativo y de duración limitada ( DT 1ª LC ). Y concluye que este sistema de protección no desconoce que el deslinde puede afectar a titularidades dominicales, y no impide que los titulares inscritos afectados puedan ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, tal y como ha declarado la STC 149/1991 , donde se reconoce el derecho de los afectados por el deslinde a ejercer las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, tanto en la vía Contencioso-Administrativa ( art. 13 LC ), como en la vía civil ( art. 14 LC y 29 del Reglamento).

»En definitiva, como expresa la STS de 15 de febrero de 2012, rec. 5117/2008 , con cita de numerosos precedentes, la inclusión dentro del deslinde de dominio público marítimo-terrestre de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad no supone una vulneración del artículo 33 de la Constitución , puesto que para compensar a quienes con el deslinde, practicado conforme a los criterios de la Ley de Costas , se hubiesen vistos privados de derechos que venían ostentando, fueron promulgados los preceptos contenidos en las Disposiciones Transitorias de la Ley 22/1988, de 28 de julio , cuyas previsiones confieren una adecuada compensación en forma de concesión, según lo consideró el Tribunal Constitucional en su sentencia 149/1991, de 4 de julio (fundamento jurídico octavo).

»Por consiguiente, no procede reconocer a los demandantes indemnización alguna por la pérdida de titularidad y de aprovechamiento de que disponían con anterioridad a la orden ministerial impugnada o por la imposición de las servidumbres de tránsito y protección, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley de Costas, en su caso».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de abril de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia, y, como recurrentes, Don Gaspar y la entidad mercantil Portvi S.A., representados por la Procuradora Doña Dorotea Soriano Cerdó, al mismo tiempo que ésta presentó, con fecha 9 de junio de 2014, escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de Don Gaspar y de la entidad Portvi S.A. se basa en tres motivos, esgrimidos todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 12.2 de la Ley 22/1988, de Costas , en relación con el artículo 62.1.e) y subsidiariamente 63.2 de la Ley 30/1992 , al no haber detectado que la Orden aprobatoria del deslinde es inválida por haberse dictado en un procedimiento en el que se omitió el debido trámite de vista y audiencia, ya que el abierto en su día fue anterior a la instrucción completa del expediente; el segundo por haber conculcado el Tribunal a quo , en el fundamento tercero de su sentencia, y también en el cuarto, el principio de respeto a los actos propios, así como los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 18.2 y disposición transitoria primera , apartados 3 y 4, de la Ley 22/1988, de Costas , y también el principio de seguridad jurídica y el derecho de propiedad ( artículos 9 y 33 de la Constitución ), al haberse deslindado nuevamente un terreno que lo había sido con anterioridad sin que se hubiesen alterado sus características; y el tercero por haber vulnerado la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto el artículo 33 de la Constitución, el Tratado de la Unión Europea y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, así como el primer protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con el derecho de propiedad y la negativa a reconocer el derecho de los recurrentes al debido resarcimiento por la pérdida que el deslinde ha supuesto de su propiedad, al haber sido ocupado, como consecuencia del deslinde, ante todo el terreno del recurrente Sr. Gaspar , afectado por los hitos 1 a 182 del deslinde, que se convierte en una concesión por treinta años prorrogable por otros treinta, medida que ha devenido inválida por efecto de la reinterpretación que del problema debe hacerse en función del Tratado de Lisboa, al que aparece anexa por primera vez la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con lo que no cabe que el pago por la privación forzosa de la propiedad sea convertir esa propiedad en concesión, razón por la que el Pleno del Parlamento Europeo ha requerido a España para que modifique la Ley y la Comisión de Peticiones del propio Parlamento le ha pedido, en marzo de 2010, explicaciones sobre ello y el modo como se practican los deslindes, razones para plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de si en el momento actual puede mantenerse el contenido de la Disposición Transitoria primera 4 de la ley 22/1988 , y, en otro caso, plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea una cuestión prejudicial de interpretación conforme al artículo 13.3.b) del Tratado con objeto de que determine si se ajusta a derecho comunitario, en especial si la previsión contenida en la Disposición Transitoria primera 4 de la Ley de Costas 22/1988 respeta el derecho de propiedad recogido en la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea, y así finalizó con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule la recurrida y, en su lugar, estime la demanda y declare la invalidez de la Orden Ministerial impugnada.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto vigentes, y recibidas oportunamente se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2014, en la que se mandó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que efectuó con fecha 16 de septiembre de 2014.

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación alegando, en primer lugar, su inadmisibilidad al reproducirse con dicho recurso el debate planteado en la instancia sin efectuar crítica alguna de las razones expresadas por el Tribunal a quo para desestimar la demanda, o, subsidiariamente, dicho recurso de casación debe ser desestimado, ya que los defectos denunciados en el primer motivo no causaron indefensión a los recurrentes y de sus propias manifestaciones se desprende que no se prescindió totalmente del procedimiento, por lo que no se está ante un supuesto de nulidad radical sino de anulabilidad, y, para ser anulado el acto por defectos formales,tendría que carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o que hubiese producido indefensión, lo que no ha sucedido, y, en consecuencia, los posibles defectos serían vicios no invalidantes o meras irregularidades sin trascendencia anulatoria; en cuanto al segundo motivo, se vienen a denunciar unas infracciones que fueron cumplidamente rechazadas por el Tribunal a quo debido a que no cabe hablar de actos propios ni de efecto retroactivo de la norma por ser el deslinde una mera constatación física en función de una definición legal, sin que la Administración se halle vinculada por anteriores deslindes, al ser su deber cumplir con la definición del demanio costero que se contiene en la Ley de Costas, que ha establecido un remedio activo frente a situaciones consumadas del pasado en defensa de unos bienes protegidos por la Constitución en atención a sus características naturales, y, finalmente, en cuanto al tercer motivo de casación, el dominio público no puede ser de titularidad privada, por lo que no cabe referirse a la propiedad de terrenos deslindados, ya que se deslindan porque los terrenos son de dominio público, y, por tanto, no cabe alegar el respeto a la propiedad privada, pues no existe sobre el demanio, de modo que, al estar ante un demanio natural, cuyo exponente máximo es el costero, el Estado se limita a recuperar lo que es común sin realizar expropiación alguna, demanio que lo era antes de promulgarse la norma que lo define, y así lo explica extensamente la Sala de instancia en la sentencia recurrida, que no incurre en las infracciones que se alegan en los tres motivos de casación invocados, por lo que todos ellos deben ser desestimados, y así finaliza con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, en su defecto, se declare no haber lugar al mismo con imposición de costas a los recurrentes.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijo para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

El Abogado del Estado solicita que se inadmita el recurso de casación porque en éste no se efectúa una crítica de la sentencia recurrida sino que se reiteran las alegaciones que los demandantes efectuaron en la instancia, que, además, carecen manifiestamente de fundamento.

No le falta razón al Abogado del Estado al denunciar esa reiteración de motivos de impugnación, en la instancia del acto administrativo y en casación de la sentencia recurrida, aunque hemos de reconocer que el recurso de casación se basa en la denuncia de una serie de infracciones atribuidas a la Sala sentenciadora, que debemos examinar aunque sólo sea para repetir las mismas razones por las que en la sentencia recurrida se desestimaron los motivos de impugnación aducidos frente a la resolución aprobatoria del deslinde objeto del pleito, razones por las que procede rechazar las causas de inadmisión alegadas por la representación procesal de la Administración General del Estado.

En el primer motivo de casación se reprocha a la sala de instancia haber considerado que el procedimiento de deslinde fue ajustado a Derecho, con lo que dicha Sala ha conculcado lo establecido en los artículos 62.1.e ), 63.2 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 12.2 de la Ley 22/1988, de Costas .

El Tribunal a quo , a la vista del procedimiento de deslinde sustanciado, lo que declara es que las irregularidades cometidas no son invalidantes por no haber causado indefensión a los recurrentes y porque el acto no carece de los requisitos formales para alcanzar su fin, criterio que sustenta en la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia recurrida y en los defectos denunciados por los propios demandantes, que dicho Tribunal analiza.

De ese examen llega a la conclusión de que el irregular y reprochable actuar de la Administración en la tramitación del expediente de deslinde y las injustificadas limitaciones que ello supuso para el ejercicio del derecho de defensa en la vía administrativa, no han impedido a los interesados aducir y demostrar lo que a sus intereses ha convenido respecto de los estudios técnicos complementarios elaborados por la Administración, uno de los que fue objeto de alegaciones en el nuevo trámite de audiencia abierto en mayo de 2007, aunque no las pudiesen realizar en relación con el segundo estudio técnico fechado en agosto de 2007, si bien esta omisión, asegura la Sala sentenciadora, no ha causado la indefensión de los interesados, quienes han propuesto pruebas y efectuado alegaciones para desvirtuar dichos estudios en sede judicial.

Al disentir los ahora recurrentes en casación de esta apreciación de la Sala de instancia, no expresan las razones por las que esas omisiones les han impedido o dificultado alegar y probar en defensa de sus derechos o de sus pretensiones, sino que se limitan a indicar que no se ha respetado por la Administración el procedimiento legalmente establecido, circunstancia que, como hemos indicado, acepta la Sala de instancia, si bien, al no habérseles causado indefensión material y reunir el acto los requisitos necesarios para alcanzar su fin, este primer motivo de casación invocado no puede prosperar.

Continúa la representación procesal de los recurrentes reprochando a la Sala de instancia el que no haya observado los principios de respeto de los actos propios y de seguridad con desconocimiento también del derecho de propiedad al haberse deslindado por la Administración un terreno que había sido con anterioridad objeto de otro deslinde sin que hubiesen experimentado alteración sus características, con lo que dicha Sala ha conculcado lo establecido en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 18.2 y disposición transitoria primera , apartados 3 y 4, de la Ley 22/1988, de Costas , 9 y 33 de la Constitución .

Según se declara en la sentencia recurrida, siguiendo consolidada doctrina jurisprudencial, la Administración no se encuentra vinculada por deslindes precedentes cuando concurren nuevas circunstancias o se acreditan las características demaniales de unos terrenos que no fueron deslindados anteriormente, por lo que la Administración debe practicar un nuevo deslinde con fijación de unos límites diferentes a los anteriores siempre que se ajuste a la definición legal en el ordenamiento jurídico vigente.

Para rechazar este segundo motivo de casación, además de lo que acabamos de expresar, basta con recordar a los recurrentes que, para que pudiese prosperar su tesis acerca de la ilegalidad del deslinde recurrido, tendrían que haber acreditado que los terrenos, objeto del pleito, no son pertenencia demanial, pero lo cierto es que la Sala de instancia ha realizado una minuciosa y completa valoración de las pruebas, de lo que ha dejado constancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, y de ella se deduce, sin la menor duda, el carácter demanial de los terrenos deslindados dadas sus características naturales.

El último motivo de casación lo dedica la representación procesal de los recurrentes a cuestionar la decisión de la Sala de instancia desde la perspectiva de la protección del derecho a la propiedad privada, que, según éstos, no ha respetado la Administraciones al despojarles de unos terrenos de su pertenencia sin haberles indemnizado adecuadamente por ello, con lo que dicha Sala ha vulnerado el artículo 33 de la Constitución, el Tratado de la Unión Europea y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con derecho de propiedad y la negativa a reconocerles una cóngrua indemnización por la pérdida de aquélla, que ha supuesto el deslinde.

A esta cuestión ha dado una cumplida respuesta la Sala a quo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente quinto de esta nuestra, que suscribimos en su integridad.

Aparte de las razones dadas en la sentencia recurrida, que justifican la improsperabilidad de la pretensión de los demandantes en orden a ser resarcidos por la privación de su derecho de propiedad sobre los terrenos deslindados, hemos de recordar que, como apunta el Abogado del Estado al oponerse a este motivo de casación, los terrenos deslindados son por naturaleza de dominio público, cualquiera que sea la titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad, de modo que esos terrenos se deslindan porque son de dominio público, y, en consecuencia, la Administración del Estado se limita a recuperar lo que es común sin realizar expropiación alguna, si bien, a efectos de compensar a quienes se han visto afectados por un deslinde, la Ley de Costas en sus Disposiciones Transitorias ha establecido la posibilidad de obtener una concesión como compensación a la pérdida de unas situaciones preexistentes al deslinde, razones que, unidas a las anteriores, son determinantes de la desestimación de este tercer y último motivo de casación.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto, al ser desestimables los tres motivos alegados, comporta la imposición de las costas procesales a los recurrentes por partes iguales, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .