ATS, 13 de Enero de 2016

1. - La representación procesal de DON Constancio , presentó el día 24 de marzo de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013 , aclarada por auto de 13 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 141/2012 , dimanante de los autos de incidente de oposición a la calificación nº 368/2011 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

2. - La representación procesal de DOÑA Juana y DON Florentino , presentó el día 24 de marzo de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013 , aclarada por auto de 13 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 141/2012 , dimanante de los autos de incidente de oposición a la calificación nº 368/2011 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

3. - Mediante diligencia de ordenación de 10 de abril de 2014, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

4. - El Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de DON Constancio , presentó escrito con fecha 15 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de DOÑA Juana y DON Florentino , presentó escrito con fecha 16 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, en nombre y representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, presentó escrito con fecha 22 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrida, en sus respectivos recursos. La Procuradora doña Mónica Fente Delgado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IURBENOR PROMOCIONES, S.A. presentó escrito con fecha 2 de junio de 2014 personándose en calidad de parte recurrida, en sus respectivos recursos.

5. - Por providencia de fecha 14 de octubre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 3 de noviembre de 2015, por la parte recurrente DON Constancio muestra su oposición a las causas de inadmisión, de sus recursos, puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2015 por la parte recurrente DOÑA Juana y DON Florentino , muestra su oposición a las causas de inadmisión, de su recurso, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IURBENOR PROMOCIONES, S.A. ha presentado escrito de alegaciones, con fecha 3 de noviembre de 2015 solicitando la inadmisión de los dos recursos. La parte recurrida DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, ha presentado escrito de alegaciones, con fecha 30 de octubre de 2015 solicitando la inadmisión de los dos recursos. El Ministerio Fiscal por informe de 30 de octubre de 2015 interesa la no admisión de los recursos.

7. - Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, tienen por objeto una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación, siendo la sentencia recurrida, dictada en segunda instancia en un incidente de oposición a la calificación del concurso.

   En cuanto al recurso de casación interpuesto por DON Constancio , éste se formula al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , y se desarrolla en siete motivos, el primero, por infracción de los dispuesto en el art. 189 LC , fundamentando el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias 1268/2998, de 31 de diciembre, 986/2004 de 26 de octubre y 278/2008 de 6 de mayo , alegando esencialmente que se ha debido de suspender el incidente concursal por prejudicialidad penal. El segundo, por infracción del art. 164.1 LC , basando el interés casacional en la oposición a las sentencias de la Sala 644/2011 de 6 de octubre y 298/2012 de 21 de mayo , por cuando basa la calificación en la generación de la insolvencia por la conducta del recurrente, siendo así que la entidad ya era insolvente antes de las conductas atribuidas al recurrente. El motivo tercero, por infracción del art. 164.1 LC en cuanto al concepto de dolo o culpa, en oposición a las SSTS 233/2009 de 26 de marzo y 5631/2003 de 12 de junio . El motivo cuarto por infracción del art. 164.1 LC en relación con los arts. 20 y 21 de la Ley General Tributaria y 75 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, sobre IVA , 1767 y ss CC y art. 24 CE , por errónea conceptuación jurídica de las deudas por IVA. El motivo quinto por infracción del art. 164.2 apartados 1 º, 2 º, 4 º y 5º LC , por oposición a las sentencias de la Sala 644/2011 de 6 de octubre y 994/2011 de 16 de enero. El sexto motivo por vulneración de la doctrina jurisprudencial referida a la condena al déficit concursal SSTS 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012 de 21 de mayo y 744/2012 de 20 de diciembre y 74/2013 de 28 de febrero , por cuanto no se ha justificado que el ahora recurrente sea condenado al déficit que finalmente resulte, debiendo de tenerse en cuenta la gravedad de la conducta y el grado de participación en la calificación; y el séptimo por vulneración de los actos propios en relación con el art. 24 CE y seguridad jurídica, con cita de las sentencias 839/2005 de 8 de noviembre y 1311/2007 de 19 de diciembre .

   Este recurrente interpone también recurso extraordinario por infracción procesal, en seis motivos, el primero en base al art. 469.1. 2º por infracción de los arts. 218.1 y 24 CE por incongruencia por transformación de las pretensiones de las partes vulnerando el principio dispositivo. El segundo motivo, al amparo del art. 469.12º LEC por infracción del art. 218.1 en relación con el art. 24.1 por ausencia de motivación en relación con la existencia de dolo o culpa. El tercer motivo al amparo del art. 469.1.2º por infracción de los arts. 218.1 y 24.1 CE incurriendo en incongruencia omisiva. El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC por infracción del art. 24 CE por valoración ilógica y arbitraria de la prueba. El quinto motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción del art. 164.1 de la Ley Concursal en relación con el art. 218.2 y 24 CE , por ausencia de motivación de la existencia de dolo o culpa.

2. - En cuanto al escrito de interposición del recurso de casación de DOÑA Juana y DON Florentino , al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , se desarrolla en cuatro motivos, en el primero, se alega la infracción del art. 164.1 LC y del concepto de administrador de hecho con arreglo a la doctrina legal y art. 172 apartado 2 punto 1 de la Ley Concursal , por oposición a la jurisprudencia expresada en las sentencias de la Sala de lo penal, Segunda del Tribunal Supremo SSTS 816/2006, de 26 de julio , 59/2007 de 26 de enero , 606/2010 de 26 de junio , 286 / 2012 de 19 de abril y 765/2013 . El motivo segundo por infracción del art. 164.1 LC en relación con el concepto de dolo, en relación con el art. 1269 CC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo 233/2009 de 26 de marzo 5634/2003 de 12 de junio y 215 / 2013 de 8 de abril El motivo tercero es por infracción del art. 164.1 LC en relación con los arts. 20 y 21 de la LGT y 75 de la Ley del IVA , 1767 y ss CC y art. 24 CE por error de derecho determinante, en relación con la existencia de dolo o culpa, con errónea conceptuación de las deudas por IVA en oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 964/1997 de 4 de noviembre , y 1115/1996 de 13 de diciembre . El motivo cuarto por infracción del art. 172 bis apartado 1 LC y doctrina del Tribunal Supremo en voto particular de STS 298/2012 de 21 de mayo , voto particular de la sentencia 744/2012 de 20 de diciembre , 29/2013 de 12 de febrero y 74/2013 de 28 de febrero .

3. - De conformidad con lo establecido en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

4. - En cuanto al recurso de casación interpuesto por DON Constancio , el mismo debe ser inadmitido porque incurre en varias causas de inadmisión, por un lado el motivo primero incurre en falta de indicación de norma sustantiva, aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2.2º LEC en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ), porque plantea la infracción del art. 189 LC , sosteniendo en definitiva que se ha debido de suspender el incidente concursal por prejudicialidad penal, siendo el art. 189 LC y la institución jurídica de la prejudicialidad de naturaleza indiscutiblemente procesal, no puede fundar nunca el recurso de casación, que solo puede fundarse en infracción de normas sustantiva, y esto conlleva la inexistencia del interés casacional alegado que según tiene reiteradamente establecido esta Sala el interés casacional no puede fundarse en preceptos o jurisprudencia de carácter procesal (art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3).

   El resto de motivos del recurso incurren el la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados (art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3). Esto es así porque en cuanto al motivo segundo, éste se funda en que por la audiencia se justifica la culpabilidad en la generación de insolvencia, en contra de lo establecido por la sentencia de primera instancia, y en que en cualquier caso se ha valorado de forma irracional e ilógica la prueba en cuanto a haber agravado la insolvencia, por cuanto, por un lado atribuye a la sentencia incongruencia con lo solicitado por las partes, lo que no cabe en casación y en cuanto a la valoración de la insolvencia el motivo se basa en desconocer que tanto DON Constancio como sus hermanos DOÑA Juana y DON Florentino , dispusieron de la importante cantidad que habían cobrado en concepto de IVA y lo fueron traspasando a través de las sociedades del grupo, y cuando procedía efectuar el pago la sociedad carecía de numerario y bienes para efectuarlo, efectuando en definitiva un desplazamiento patrimonial injustificado de esa suma de ingresos por IVA reflejando las operaciones de manera incorrecta. En cuanto al motivo tercero, el recurso se funda en que se ha infringido el art. 164.1 LC en relación al concepto de dolo o culpa, poniendo en cuestión que exista el dolo civil, lo que elude directamente es que en la sentencia que hace suya la de primera instancia, se tiene por acreditado que ese dolo existía por cuanto el ahora recurrente y sus hermanos produjeron un desplazamiento patrimonial por un importe de 39.687.224,66 euros, en beneficio del grupo y de quienes eran su exclusivos propietarios, sin que se tenga por acreditado que el fin de tales operaciones fuera dar viabilidad a la empresa. El motivo cuarto se basa en la infracción del art. 164.1 LC en relación con los arts. 20 y 21 de LGT y 75 de la Ley 37/1992 del IVA , por la errónea conceptuación que hace la sentencia de las cantidades por IVA como depósito, lo cierto es que la sentencia se basa en que se produjo un desplazamiento doloso de cantidades ingresadas por IVA sacándolos del patrimonio de la concursada a través de sociedades propiedad del ahora recurrente y sus hermanos, desplazamiento que hizo insolvente a la sociedad concursada, cuando no obtuvo aplazamiento del pago, desplazamiento que se tiene por acreditado, independientemente de la naturaleza jurídica de esas cantidades. En cuanto al motivo quinto, basado en al infracción del art. 164.2 apartados 1º, 2º, 3º 4º y 5º, todo el motivo se orienta a discutir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, en cuanto a la concurrencia de las causas de culpabilidad que motiva la sentencia recurrida en la irregularidades contables relevantes, desconoce que se tiene por probado que la contabilidad de la concursada de las operaciones con sus sociedades vinculadas no reflejaba la realidad, y en cuanto a los números 4º y 5º, que se tiene por probado el desplazamiento patrimonial en perjuicio de su acreedores, en cuanto " ...el deudor al poco de recibir una importante suma de dinero de la cual lo era en concepto de IVA y estaba obligado a ingresarla en al Hacienda Pública, distrajo la misma hacia sus sociedades vinculadas..." (fundamento de derecho tercero de la sentencia objeto de recurso). El motivo sexto se basa en la vulneración del art. 172 bis, sobre la condena al déficit concursal, con cita de las SSTS 644/2011, de 6 de octubre , 298 / 2012 de 21 de mayo y 744/2012 de 20 de diciembre y 74/2013 de 28 de febrero , lo cierto es que contrariamente a lo alegado por la recurrente, no existe vulneración alguna de la doctrina de la Sala, por cuanto la audiencia realiza la justificación añadida exigida, pues desde el plano subjetivo determina la responsabilidad de quien era administrador de la sociedad concursada y responsable de las conductas de irregularidad contable y de los desplazamientos patrimoniales en perjuicio de los acreedores, y valora la gravedad de la conducta, que tiene carácter doloso. Y en cuanto al motivo séptimo por vulneración de los actos propios en relación con el art. 24 CE y seguridad jurídica, con cita de las sentencias 839/2005 de 8 de noviembre y 1311/2007 de 19 de diciembre , por haberse recogido en el inventario una valoración de bienes por treinta y siete millones de euros, no impugnada, lo que contradice el argumento del nulo valor de las inversiones realizadas, todo lo cual se basa en valorar los hechos de forma simplemente diferente a la sentencia objeto de recurso, pretendiendo una revisión de la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.

5. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Así concurre en ambos recursos, la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

6. - El recurso de casación interpuesto por DOÑA Juana y DON Florentino , ha de ser igualmente inadmitido, por incurrir en varias causas de inadmisión, el motivo primero incurre en la causa de no admisión de falta de justificación del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ) por cuanto el interés casacional se justifica por el recurrente en su escrito, con cita de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre el concepto de administrador de hecho, siendo así que el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no cabiendo la cita de sentencias de cualquiera otra Sala o Tribunal. En cuanto al motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados (art. (Art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3), y esto porque se funda en la vulneración de las sentencias de la Sala de 26 de marzo de 2009 , 13 de junio de 2003 y 8 de abril de 2013 , sosteniendo que en este caso no se ha probado el dolo, lo que desconoce que la sentencia tiene por probado que se trata de un conjunto de personas físicas y jurídicas que han cooperado a la gestión del Grupo Empresarial AFER y han sido coautores de todos los movimientos de dinero desde al concursada a la personas beneficiarias, "... de forma que el Grupo y los tres hermanos Florentino Constancio Juana obtuvieron un evidente beneficio de las operaciones que supusieron un desplazamiento hacia sus patrimonios de más de seis mil millones de pesetas." (Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida). En la misma causa de inadmisión incurre el recurso en cuanto al motivo tercero, que se funda en que la naturaleza jurídica de las cantidades ingresadas por IVA no era de depósito, como parece indicar la sentencia, cuando lo cierto, como ya se dijo en cuanto al recurso de la otra parte, es que la sentencia se basa en que se produjo un desplazamiento doloso de cantidades ingresadas por IVA sacándolos del patrimonio de la concursada a través de sociedades propiedad del ahora recurrente y sus hermanos, desplazamiento que hizo insolvente a la sociedad concursada, cuando no obtuvo aplazamiento del pago, desplazamiento que se tiene por acreditado, independientemente de la naturaleza jurídica de esas cantidades. Y en la misma causa de no admisión incurre el motivo cuarto que se basa en la infracción del art. 172 bis apartado 1 LC por vulneración de al doctrina jurisprudencial sobre la condena al déficit en voto particular de STS 298/2012 de 21 de mayo voto particular de la sentencia 744/2012 de 20 de diciembre , 29/2013 de 12 de febrero y 74/2013 de 28 de febrero , cuando lo cierto es que no se vulnera la doctrina más moderna existente ( SSTS 12-1-2015 rec 473/2013 y la de 5-2-2015 rec 1086/2013 ) puesto que la sentencia valora la gravedad de la conducta de los afectados, que produjeron un desplazamiento patrimonial doloso, transfiriendo 39.687.224,66 euros desde la sociedad concursada a otras sociedades del Grupo, que eran propiedad de los tres hermanos, y el carácter de administrador de derecho de DON Constancio y de administradores de hecho a DON Florentino y DOÑA Juana y el Grupo empresarial AFER, y tiene por acreditada la sentencia que actuaron por un mismo interés y al unísono utilizando indistintamente las empresas de que directa o indirectamente eran propietarios, por lo que la responsabilidad no debe ser discriminada cuantitativamente, de forma que solo revisando la prueba y la valoración conjunta de la misma efectuada por la sentencia recurrida sería posible modificar el fallo de la sentencia, de forma que incurre en inexistencia del interés casacional alegado.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, formulados por las partes recurrentes, pese a las alegaciones que efectúan en su respectivos escritos, frente a las causas de no admisión, puestas de manifiesto; y también la firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

8. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15 apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

9. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a las partes recurrentes.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Constancio , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013 , aclarada por auto de 13 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 141/2012 , dimanante de los autos de incidente de oposición a la calificación nº 368/2011 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Juana y DON Florentino , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013 , aclarada por auto de 13 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 141/2012 , dimanante de los autos de incidente de oposición a la calificación nº 368/2011 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrentes, que perderán los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.