STSJ País Vasco 1893/2015, 13 de Octubre de 2015
| Ponente | ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3479 |
| Número de Recurso | 1748/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1893/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1748/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010906
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0010906
SENTENCIA Nº: 1893/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leopoldo y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de marzo de 2015, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por Leopoldo frente GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor DON Leopoldo viene prestando servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta y antigüedad reconocida en nóminas de 10/06/83.
SEGUNDO.- DON Leopoldo prestaba servicios con anterioridad paras OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., pasando subrogado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con efectos al 28/10/2014. Se da por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios aportado por la actora como documento número 2.
TERCERO.- Entre la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y la representación legal de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18 de junio del 2012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco que aportado por el demandante junto con la demanda, se da por íntegramente reproducido. CUARTO.- En la nómina correspondiente a octubre de 2014 no aparecen los conceptos de disponibilidad, plus compensatorio, descanso anual compensatorio, dietas, kilometraje, plus transporte de armas y plus teléfono.
QUINTO.- OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. abonaba al actor en concepto de plus disponibilidad, 7,11 por día trabajado; plus compensatorio, 10,32 euros por día trabajado; descanso anual compensatorio, 104,5 euros por día trabajado por encima de los 22 días al mes; en concepto de dietas 17,38 euros por día de trabajo; en concepto de kilometraje 1,48 por día de trabajo (salvo que se hicieran 22 días, en cuyo caso se abonaba 123,687 euros); plus teléfono 5,05 por día de trabajo; plus transporte de armas, 1,36 por días de trabajo, abonándose y haciéndose constar en la nómina del mes siguiente a su realización.
SEXTO.- Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por la actora como documentos 3 y 5.
SÉPTIMO.- El demandante antes y después de la subrogación lleva a cabo la misma actividad.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda formulada por DON Leopoldo contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro INJUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, reconociendo el derecho del trabajador demandante a mantener los mismos derechos y condiciones anteriores a la subrogación operada con fecha 28/10/14, que se describen en el hecho tercero de la demanda."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, por encontrarse en situación de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.
La sentencia de instancia estima la demanda actuada por Don Leopoldo frente a su empleadora Garda Servicios de Seguridad SA (Garda), declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, reconociendo el derecho del trabajador a mantener los mismos derechos y condiciones anteriores a la subrogación operada el 28.10.14, descritas en el hecho tercero de la demanda.
La decisión judicial descansa en el incumplimiento por la demandada de los requisitos de forma, toda vez que no ha existido comunicación de la modificación de condiciones laborales acordada como exige el art.41 ET, únicamente una entrega de la nómina con los conceptos alterados, por lo que ex art.138.3 LRJS la medida es injustificada, pronunciándose también sobre la naturaleza salarial y no extrasalarial en el concreto supuesto de las cantidades recibidas por el actor mensualmente como dietas, kilometraje y complemento teléfono por las razones que ofrece, al igual que el plus transporte de armas con apoyo, en este caso, en la sentencia de esta Sala de lo Social de 9.12.14, rec.2049/2014 .
Concluye así la sentencia que esos conceptos deben abonarse en función de los días de prestación de servicios como venía haciéndose por la anterior empleadora (la empresa saliente en el servicio, Ombuds) y en las cuantías que señala, y no por los gastos generados en aquellos, como también debían retribuirse por día trabajado y los importes que indica el plus de disponibilidad y el plus compensatorio que también se han retribuido de esa forma al actor (y no por 22 días todos los meses, al no resultar así de las nominas aportadas).
La sentencia ha sido recurrida en suplicación por la empresa que sostiene que no ha llevado a cabo modificación sustancial de las condiciones laborales del demandante en relación al pacto de 18 de junio de 2012 suscrito entre Ombuds -anterior empleadora del actor- y la representación legal de sus trabajadores, y también por el demandante que pretende, exclusivamente, una revisión de hechos probados a fin de adicionar un nuevo ordinal al relato factico.
El actor acompaña a su recurso un documento consistente en la copia de un recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad SA (Ombuds) frente a una sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao referida a otro trabajador, interesando su inclusión por la vía del art.233 LRJS .
Con el escrito en cuestión pretende apoyar la revisión de hechos probados que propone, documental que no cumple los requisitos que exige el art.233 LRJS pues ni se trata de un documento que sea posible calificar como decisivo a los efectos de este procedimiento, ni puede vincular a la demandada Garda las manifestaciones que realiza otra empresa (Ombuds) en un recurso de suplicación frente a la sentencia que además afecta a otro trabajador, por todo lo cual ha de procederse a la devolución del documento.
El demandante, con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS, interesa la adición de un nuevo ordinal que exprese que los conceptos que cobraba en Ombuds, que la sentencia califica como salariales (plus compensatorio, teléfono, disponibilidad, dietas, kilometraje y transporte de armas), "se abonaban sobre una jornada teórica de 22 días, ajustándose con posterioridad caso de no realizarse ese número de días de trabajo, importes que podían varias en función de permisos, vacaciones, liberaciones sindicales, bajas de IT¿".
Recordamos que, conforme dispone el art. 196.3 LRJS, los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de "manera suficiente para que sean identificados", de modo que se ha de citar la concreta documental, y como expone la STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2001, mencionando "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende" ; lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".
Es decir, de la documental se ha de desprender de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo.
Y esto no sucede en este caso, en el que hemos de rechazar la revisión remitiéndonos a las razones ofrecidas en dicha sentencia de 29 de septiembre del año en curso, rec. 1656/2015, al resolver una petición similar planteada por el entonces demandante,: "al margen de que ese dato pueda corresponderse con la realidad (y de hecho lo hemos corroborado por ejemplo en sentencia de 22 de septiembre de 2015, rec.1501/2015 ), se apoya el mismo en una serie de documentos de los que sólo de modo indirecto, con operaciones deductivas y valorativas, puede alcanzarse tal conclusión sobre el modo de abono de estos conceptos, modo de operar que el Tribunal que resuelve el recurso de suplicación tiene vedado pues la reforma de hechos probados ha de apoyarse en documentos de los que de manera directa y fehaciente se desprendan los datos que se pretenden incorporar, no siendo posible acudir a deducciones e interpretaciones de la documental invocada".
Abordamos seguidamente el recurso de Garda cuyos dos primeros motivos,...
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ATS, 22 de Septiembre de 2016
...Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 13 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 1748/2015 , interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y D. Sebastián , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de ......