STS, 17 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida dispone en su parte dispositiva lo siguiente: "Que debemos declarar la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas S.A. (AUCOSTA) respecto de la pretensión ejercitada en el punto tercero, apartado segundo del suplico de la demanda, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso respecto al resto de las pretensiones ejercitadas, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el fundamento de derecho undécimo de esta sentencia".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la citada recurrente, formalizando la interposición por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2014 en el que alegó los siguientes motivos de casación.

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega la vulneración del articulo 98 del TRLCAP relativo al " riesgo y ventura " y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega la inaplicación de los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas , así como las cláusulas 8,101 y 46 del Pliego General de Autopistas, el articulo 163.2 del TRLCAP y la jurisprudencia que abona el mantenimiento del equilibrio económico-financiero.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la LJCA alega la recurrente la vulneración de los principios de equidad, buena fe y confianza legitimación infracción de los artículos 3.2 y 7.1 del CC y 3.1 de la LRJPAC y de la jurisprudencia que los analiza.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional alega la vulneración de las previsiones y medidas establecidas en la ley 26/2009, de 23 de diciembre y la D.A: 1.d) de la ley 43/2010 .

Quinto.-Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna con error en la motivación, con infracción de los artículos 218 de la LEC y 120.3 de la CE .

Por el Abogado del Estado se formalizó la oposición al presente recurso, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 12 de enero de 2015, en el que tras alegar los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando que se desestimara el recurso.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de noviembre de 2015, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El primer motivo de casación lo articula la recurrente al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega la vulneración del articulo 98 del TRLCAP relativo al " riesgo y ventura " y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia recurrida fundamenta su fallo desestimatorio entendiendo que el desequilibrio económico financiero de la concesionaria entraría dentro de la esfera del riesgo y ventura del contratista consagrado en el articulo 98 que se dice denunciado, reproduciendo en el fundamento jurídico décimo los razonamientos de la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014 .

Dice la sentencia en el fundamento décimo que:

" Todo lo mencionado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero del 2004 , parcialmente transcrita, es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

La citada sentencia parte de la base de que el planteamiento que realiza el recurrente de presentar el contrato de concesión de servicios públicos como si fuera un contrato de adhesión a lo redactado por la Administración no es correcta, dado que, con independencia de los estudios de tráfico efectuados por la Administración, los licitadores que se presentaban al concurso también debían hacerlos, y en concreto, la concesionaria recurrente, en su oferta económica realizó los suyos propios que incluía, por un lado , la auditoria del estudio de tráfico del anteproyecto, que analizaba los resultados del mismo, elaborado por Sener, Ingenierías y Sistemas, S.A., y, por otro, el estudio de tráfico de la oferta económica propiamente dicho realizado por la empresa ETT, a instancia de la concesionaria, lo cual, como ya hemos dicho, era una exigencia del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que en su Exposición de Motivos en el apartado referente a la " Transferencia de riesgos" señalaba que los estudios de tráfico iniciales, aunque sean facilitados inicialmente por la Administración, deberán ser ampliados y contrastados mediante otros estudios a llevar a cabo o a contratar por cada uno de los consorcios. Por tanto, las condiciones particulares de la licitación, exigían que el estudio previo de la Administración sobre tráficos fuera expresa y obligatoriamente contrastados y ampliados por los licitadores. Es decir, el pliego no permitía a la concesionaria basar su oferta en el estudio de tráfico elaborado por la Administración, sino que, por el contrario, le obligaba a contrastarlo y a realizar otro y, como se desprende de la prueba practicada, la concesionaria a la hora de llevar a cabo su oferta no se basó en aquél estudio de tráfico del Ministerio de Fomento, sino en el suyo propio que, como ya dijimos, contenía unas estimaciones de Intensidad Media Diaria (IMD) que diferían de las estimaciones del estudio de tráfico realizadas por la Administración en el Anteproyecto, siendo una de las principales diferencias las expectativas de crecimiento urbanístico de la zona de influencia de la autopista, consideradas en la oferta económica y que el anteproyecto no recogía.

Es evidente, de acuerdo con la prueba practicada, que ambas partes contratantes erraron notablemente en sus cálculos al no prever factores que podían afectar a los niveles de tráfico, tales como la paralización o disminución del desarrollo urbanístico (frenazo inmobiliario) y la crisis económica, pero la concesionaria no puede imputar los errores que haya podido cometer en las previsiones para la determinación de su oferta a la Administración, haciéndola responsable de la oferta misma y de sus consecuencias adversas, máxime cuando en el propio PCAP se dice que " el riesgo comercial del proyecto es uno de los principales a controlar por la sociedad concesionaria, y su éxito depende, en buena medida, de la calidad de los estudios de tráfico ", y que, además, la cláusula 40. 15.a) i) del PCAP disponía que " Se acompañará, asimismo, una Memoria explicativa de los valores adoptados para las variables fundamentales que intervienen en el plan económico-financiero y las hipótesis realizadas para su evolución a lo largo del período concesional ofertado. Dicha Memoria incluirá: a) Estudios de tráfico y del nivel y estrategia de tarifas adoptada: i) Análisis del tráfico previsto en el corredor y la autopista, a través del cálculo de generación y asignación del mismo".

Dicho lo anterior, una de las características que definen el contrato de concesión es el riesgo y ventura del contratista. Como afirma la citada sentencia del Alto Tribunal, la disminución de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. Es un hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, por tanto, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo.

Por tanto no existe un acontecimiento extraordinario que rompa el equilibrio financiero del contrato, ni fue el proyecto de la Administración lo que afectó a la viabilidad de la concesión, pues el licitador pudo hacer las correcciones económicas que juzgó precisas, sino su oferta, por lo que las consecuencias adversas que pueda tener los errores en el flujo de tráfico producidos al realizar la misma, solo pueden ser imputables a la concesionaria.

La Sala comparte estos razonamientos jurídicos. No se trata ya de definir en abstracto si el contrato puede modularse restableciendo el equilibrio económico ante la aparición de un riesgo imprevisible, sino si en el presente caso, estamos ante una circunstancia de este tipo, cuando la propia recurrente efectuó los cálculos de tráfico, en base posiblemente a un crecimiento poblacional especulativo que la situación de crisis económica desvirtuó, al menos temporalmente. Pues bien, ese error de previsión sobre la evolución del tráfico es imputable a la recurrente, y entra dentro del riesgo y ventura que todo contrato comporta, la previsión de ganancias o pérdidas, como en cualquier negocio jurídico, sin que quepa trasladar a la Administración el "alea" asumido por la contratista.

Así resulta de aplicación el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

"Ninguna duda existe, de que independientemente de los estudios realizados por la Administración también incumbe realizarlo a las partes que se presentan al concurso. Y aquí además de los cálculos realizados por la administración en sus documentos preparatorios la finalmente concesionaria, ahora recurrente, también realizó los suyos propios.... El planteamiento que realiza la demandante parece pretender presentar el contrato aquí concernido, concesión de servicios públicos, como si fuera un contrato de los denominados en el ámbito civil como de adhesión a lo redactado por la administración adhiriéndose sin más el licitador/futuro contratista prestando su consentimiento a una relación bilateral que usualmente no se reputa equilibrada. El anterior esbozo no resulta certero. Así tiene razón el Abogado del Estado cuando invoca el contenido de la cláusula 8 del Pliego de cláusulas administrativas generales para autopistas de peaje, aprobado por. Decreto 215/1973, de 25 de enero. No está de más recordar que entre los múltiples extremos que deben comprender las proposiciones a presentar por los concursantes" está: t) Plan económico-financiero de la futura Sociedad, que será dividido, a efectos de su presentación en dos partes: 1. Previsiones de resultados económicos, acompañadas de la comprobación de la viabilidad económica del proyecto, cálculo del rendimiento de la inversión y fundamentación del nivel de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico durante el periodo concesional. En este programa se especificarán los ingresos y gastos de explotación, financieros y amortizaciones. 2. Previsiones financieras, cuya finalidad consiste en verificar la coherencia y compatibilidad entre las disponibilidades monetarias y la aplicación de estos medios de financiación. En este programa se considerarán como disponibilidades monetarias las aportaciones de capital, el volumen de préstamos con el periodo de financiación máximo previsto en la cláusula 46, los fondos procedentes de amortizaciones y saldo de resultados y como gastos las inversiones y amortizaciones financieras. La presentación formal de ambos programas se hará siguiendo los modelos que se inserten en los correspondientes pliegos particulares". Pero además la cláusula 5.11 a) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso por procedimiento abierto de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de Peaje R-4 de Madrid a Ocaña, tramo M-50- Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera nacional II: del eje sureste, tramo M-40- M-50 y de la prolongación de la conexión de la conexión de la N-ll con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo: M-409- N-IV dice: "11. Se acompañará, asimismo, una Memoria explicativa de los valores adoptados para las variables fundamentales que intervienen en el plan económico-financiero y las hipótesis realizadas para su evolución a lo largo del período concesional ofertado. Dicha Memoria incluirá: a) Estudios de tráfico y del nivel y estrategia de tarifas adoptada: 0 Análisis del tráfico previsto en el corredor y la autopista, a través del cálculo de generación y asignación del mismo".

Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectar a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad....) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la Administración. No se vislumbra, ni tampoco se ha aducido que el pliego no respondiera al principio de transparencia en el sentido declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a que "todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma" (111, ST Justicia de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA).

Debe subrayarse que una característica del contrato de concesión es el, riesgo y ventura del contratista. El art. 98 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio mantiene el tradicional principio de la contratación pública sobre que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el art. 144 para el de obras, que aquí no es el caso. Ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la STS de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.

Atendido al desarrollo de la licitación, más arriba expuesta, ninguna duda ofrece que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. No conviene olvidar que en el Pliego de cláusulas administrativas que ha de regir el contrato de concesión de obras públicas en cuestión al referirse al Plan económico- financiero y concretamente a la Memoria explicativa a incluir por los licitadores dice que la Memoria contendrá como mínimo: a. 1.1. Estudios de tráfico y de la estrategia de tarifas adoptada: "Análisis del tráfico previsto a través del cálculo de generación y asignación del mismo. Los licitadores deben considerar el estudio de tráfico de la Documentación Base como informativo, realizando sus propios análisis y en el caso que asuman el resultado de dicho estudio deberán declarar expresamente que lo han analizado y que lo asumen sin que puedan derivar ningún tipo de responsabilidades a la Administración concedente". Añade el punto 37.1 sobré Asunción de riesgos que el concesionario asume "el riesgo y ventura de la evolución del tráfico, sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las previsiones .de tráfico aportadas por la Administración contratante o el concesionario". Y resultan ciertas las aseveraciones efectuadas por el Abogado del Estado respecto al estudio de demanda de tráfico efectuado por la demandante en los distintos horizontes temporales que discurren entre el año 2002 de puesta en servicio hasta el fin de la concesión obrante en los autos.

Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo.

Cierto que la STS de 13 de noviembre de 1980 reitera jurisprudencia anterior, STS de 6 de junio de 1975 y 11 de febrero de 1978 , al hilo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, afirmando que "el mantenimiento del equilibrio financiero es un modo de salvar la empresa para salvar el servicio, es decir para determinar la continuación de su prestación". Sin embargo el anterior pronunciamiento no constituyó la razón de decidir de la sentencia que pueda ser aquí extrapolable. Allí se desestima un recurso de apelación de una empresaria concesionaria del servicio de recogida de basuras y saneamiento frente a una sentencia de instancia que confirmó el acto administrativo de revisión del canon de prestación de servicio. Se analiza una de las cláusulas contractuales para concluir que "el contratista asume todos los riegos y los considera calculados en el importe del canon" que pretendía elevarse a consecuencia de la elevación salarial y de cuotas de la seguridad social. Pero, además, se recalca que el contrato estaba rescindido por petición anterior a la de revisión de precios. Y en cuanto al reequilibrio económico tampoco resulta aplicable la esgrimida STS de 20 de diciembre de 1986 . Es verdad que declara que "cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión". Más tal aserto ha de incardinarse en el resto de los pronunciamientos también referidos a un contrato local. Se insiste en la prevalencia de la continuidad del servicio, en tal caso de transporte urbano, más lo relevante es que al tratarse del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales atiende a la revisión de las tarifas. Situación que complementa con la fijación de una indemnización correspondiente al período durante el cual se ha vivido con una tarifa sustancialmente baja así como con la aplicación de una compensación por la sustitución de trolebuses por autobuses aplicación concreta de la cláusula de progreso- que provocó exceso de personal. Lo relevante es que sobre todas las declaraciones planea "el desequilibrio consecuencia de una deficiente fijación de las tarifas" (Considerando Octavo, c). Algo que sí puede ser imputable a la administración lo que aquí no es el caso. Y, a mayor abundamiento, el pliego contempla en su punto 3 7. 10 la cláusula de progreso que podrá dar lugar a una compensación cuando su aplicación pueda suponer una modificación sustancial del equilibrio económico-financiero de la concesión. La Sentencia concluye en que no existe un acontecimiento extraordinario que rompa la ecuación financiera, aun cuando la desviación del tráfico, según la prueba pericial practicada alcance el 78% de las previsiones iniciales, por lo que no se da circunstancia alguna que obligue a condenar a la Administración mediante el pretendido reequilibrio económico derivada de la reducción del tráfico".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo lo articula la recurrente por supuesta vulneración de los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas y las cláusulas 8, 101 y 46 del PGA y el artículo 163.2 del TRLCAP.

Como apunta la recurrida, resulta de aplicación el argumento utilizado en relación al motivo primero y lo mismo en cuanto a la hipotética vulneración de la cláusula 8, 101 y 46 del PGA.

Recuerda la sentencia recurrida que los licitadores debieron hacer los estudios de tráfico correspondiéndoles y la concesionaria llevo a cabo sus estudios propios con auditoria de estudio de tráfico del anteproyecto, analizando los resultados del mismo elaborado por Sener Ingenierías y Sistemas, S.A. y además se realizó el estudio de tráfico de la oferta económica propiamente dicha realizado por la empresa ETT a instancia de la concesionaria , que era una exigencia del pliego de cláusulas administrativas particulares que en su Exposición de Motivos aludía a la "transferencia de riesgos" dónde se llevaban a cabo unas exigencias que obligaba a la concesionaria a contrastar el estudio de tráfico elaborado por la Administración con otro que realizase la propia concesionaria lo que le llevaron a fracasar en su planteamiento de previsiones.

Como recuerdan tanto la sentencia de instancia, como la sentencia del Tribunal Supremo antes citada " la disminución de flujos de vehículos, no constituye un riesgo imprevisible, sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso". Y en lo que es una manifestación muy común sobre este particular "es un hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa, sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye por tanto una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, al alza, sino las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo de casación la recurrente sostiene que la sentencia recurrida vulnera los Principios de Equidad, Buena Fe y Confianza Legítima, de los artículos 3.2 ; 7.1 del Código Civil y 3.1 de la Ley 30/92 .

Sostiene la recurrente que " aun siendo cierto que existían en los pliegos rectores de la licitación cláusulas de transferencia de riesgos de flujos de tráfico al concesionario y aun siendo cierta e indubitada la existencia así mismo en los pliego de la obligación de contraste y ampliación de los estudios de tráfico facilitados para licitar, aun todo ello, la similitud de las previsiones de tráficos consideradas por ambas partes en el momento de licitar la concesión, redunda en la necesidad de enjuiciar el asunto de autos en aplicación de los Principios de Equidad, Buena Fe y Protección de la Confianza Legítima ".

Como sostiene la Administración recurrida , descartada la vulneración de la equidad porque el uso de la propia equidad en el fallo debe estar autorizada expresamente por la norma y admitiendo conceptualmente los principios y contenidos de la jurisprudencia que recoge la buena fe y la confianza legítima que alega el recurrente, la solución del caso enjuiciado entronca directamente en la existencia o no de riesgo imprevisible existencia que debe ser acreditada por la parte que desee su aplicación de forma " contundente y decisiva" como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 1997 .

En consecuencia procede desestimar el motivo de casación.

Como cuarto motivo alega la recurrente que la sentencia impugnada vulnera las previsiones y medidas establecidas en la Ley 26/2009 de 23 de diciembre y la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 .

Se trata de una Legislación Especial que tiene por objeto atender a las consecuencias derivadas para las concesionarias de Autopistas (entre las que se encuentra la recurrente) de la disminución del tráfico producida en ellas. Pues bien, al respecto se ha establecido la cuenta de compensación como mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico financiero alterado por la disminución del tráfico previsto en la licitación de la concesión. En efecto, la Ley 26/2009 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2010 estableció en su Disposición Adicional Cuadragésimo Primera una serie de medidas de restablecimiento del equilibrio económico financiero de algunas sociedades concesionarias de Autopistas de Peaje, entre las que se encuentra la ahora demandante.

Así, el apartado Dos de la Disposición citada prevé el otorgamiento de un préstamo participativo a las sociedades concesionarias incluidas en su ámbito de aplicación "por sobrecostes de expropiaciones", con sujeción a los límites y con los requisitos establecidos en dicha Disposición Adicional; entre otros, que el importe de las expropiaciones exceda del 175 por cien de las cantidades previstas en la oferta.

También prevé la Disposición Adicional Cuadragésima Primera en su apartado Tres, como otra medida de reequilibrio, la posibilidad de que se compensen a las sociedades concesionarias las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de entrada en vigor de la ley y no previstas en los proyectos iniciales, a través de una finalización convencional de los procedimientos derivados de las reclamaciones ya presentadas por dicho concepto. Tal acuerdo de finalización determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional.

Por último, prescribe la Disposición Adicional Cuadragésima Primera, bajo la rúbrica, " otras fórmulas de financiación ", que " cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario ".

Asimismo, la citada Disposición adicional cuadragésima segunda estableció otra serie de medidas de reequilibrio económico-financiero, también de carácter permanente dirigidas a las concesiones de obra pública para la conservación y explotación de las autovías de primera generación.

La Exposición de Motivos de la Ley 26/2009 justificó así las dos disposiciones adicionales citadas (la cuadragésimo primera y la segunda), señalando al efecto lo siguiente:

" En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorada el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional.

Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al Inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias para la conservación y explotación de los autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación, Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público."

El legislador avanzó en esta legislación especial para hacer frente a los niveles reales de tráfico de determinadas autopistas. La Disposición adicional octava de la Ley 43/2010 establece lo que denomina "medidas adicionales y complementarías" a las definidas en la Disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, esto es, dirigidas a mantener el reequilibrio económico-financiero de una serie de concesiones, entre las que se incluye la de titularidad de la demandante.

En el último punto de la Disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009 se decía que " cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario ". Recordemos, además, que en la Disposición adicional Cuadragésima Segunda de la misma Ley, se establecieron medidas, de carácter definitivo y no transitorio, para permitir la viabilidad de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de autovías, como señalaba de modo expreso la Exposición de Motivos de la Ley 26/2009.

La Disposición adicional octava citada fue introducida a través de una enmienda en el Senado presentada por el Grupo Parlamentario Socialista con la siguiente justificación:

"La crisis económica actual ha agravado los problemas de tráfico existentes en determinadas autopistas de peaje, que presentan unos niveles de tráfico muy inferiores a los previstos en las ofertas que resultaron adjudicatarias.

Esta enmienda permitirá a determinadas concesionarias con niveles de tráfico muy inferiores a los previstos, crear una cuenta de compensación que permita anticipar ingresos de peaje futuros, necesarios en la coyuntura económica actual para mantener la viabilidad de las concesiones, como una medida transitoria durante un plazo de tres años, por considerar que transcurrido este plazo empezarán a recuperarse los tráficos, y consecuentemente la situación económica de las concesionarias".

Con este objeto, a partir del 1 de enero de 2011, se autorizó a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación, previa autorización de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

En el punto 1.C), C,1) de la DA 8 de la Ley 4372010 se dice que:

"Durante un período de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real".

Se establece a continuación, que la cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar. Asimismo y, en todo caso, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas. En el mes de enero de cada año, añade la Ley, la sociedad concesionaria presentará a la- Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

Por otra parte, se establece que las cantidades consignadas en la cuenta de compensación serán abonadas a la Administración concedente durante el período de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, siempre que las sucesivas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación. De este modo, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

Como sostiene el Abogado del Estado, se establece un sistema dirigido a garantizar la viabilidad de la concesión mientras el tráfico no alcance unos mínimos que permitan la misma, fijando al efecto unos límites cuantitativos y asegurando al tiempo que si posteriormente los tráficos mejoraran y superaran las previsiones del plan económico-financiero, la mitad de tal exceso se destinará a la devolución total o parcial de las cantidades previamente recibidas por la concesionaria, con la retribución correspondiente.

El propio legislador quien ha establecido una legislación especial para atender a los efectos que produce la disminución del tráfico real de la autopista respecto del tráfico previsto en el momento de formular la oferta de la concesión (cuando no se hubiese alcanzado, siquiera, el 80%).Y se prevé, como mecanismo para restablecer los efectos producidos por la disminución del tráfico, la posibilidad de que la concesionaria establezca una cuenta de compensación en la que consignar, durante tres años, parte de sus pérdidas por la falta de tráfico.

Es cierto que se trataba de una medida temporal (tres años) con el límite cuantitativo del 49%.

Sin embargo, el legislador dio un paso más en esa legislación especial con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 que ha previsto, en la Disposición Final Décima Quinta , que el Gobierno pueda acordar ampliar dicho plazo hasta 2021.

Finalmente, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, enmienda número 2.688, ha establecido en su disposición adicional vigésimo primera que:

"C,1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 de los ingresos previstos en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.8 de ésta disposición octava podrá solicitar dentro de los primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos b. de la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se podrá proceder al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, dentro del primer trimestre de cada año podrá otorgar los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año".

Como sostiene la recurrida, el legislador ha creado una normativa especial para atender al hecho de la disminución del tráfico en las autopistas de peaje dependientes de la Administración del Estado (con independencia de cuál sea la causa de esa disminución del tráfico y, por tanto, comprendiendo también una eventual disminución derivada- como aquí alega el demandante- de una ampliación de una carretera paralela a la autopista) y a esa normativa especial han de reconducirse todas las pretensiones de alteración del equilibrio económico-financiero de la concesión fundadas en aquella causa.

En conclusión, la disminución del tráfico en las autopistas de peaje como la de la concesionaria demandante tienen un tratamiento especial en la normativa constituida por las Leyes 26/2009, 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012, de forma que habrán de seguirse los procedimientos en ella previstos ante el Ministerio de Fomento (no ante el Consejo de Ministros) y en ellos será donde habrá que probar los requisitos que condicionan la adopción de las medidas previstas en esa legislación especial .

La recurrente alega como quinto motivo que la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia interna con error en la motivación y con infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 120 de la Constitución Española , pues llega a la convicción de que no cabe aplicar la doctrina del riesgo imprevisible, pero le objeta que razonabilidad de las previsiones de ambas partes contratantes en el momento de la licitación.

La objeción del recurrente es que se ha producido error en los cálculos de ambas partes, pero el recurrente trata de imputar y responsabilizar a la Administración de la disminución de tráficos, al menos desde el punto de vista del resarcimiento patrimonial, con lo que en realidad no se está produciendo ningún vicio de incongruencia o de motivación. La sentencia ha resuelto todas las cuestiones que se le han planteado con base al ordenamiento jurídico dentro del ámbito de las pretensiones de las partes y de los motivos alegados para fundamentar el recurso y la oposición y con apoyo esencial en la Doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras en la sentencia de 4 de febrero de 2014 .

Recuerda el Abogado del Estado sobre la motivación la sentencia de 23 de mayo de 2013 en casación y las en ella citadas ,recogiéndose que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, basta con que esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho como también recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003 de 15 de diciembre .

De la fundamentación de la sentencia se infiere claramente su "razón de decidir"; la sentencia se ha atenido estrictamente a los márgenes que le marca el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y particularmente se ha movido en el ámbito de los dos primeros párrafos del artículo 218, epígrafe 1 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo a motivar los razonamientos lácticos y jurídicos que exige el 218.3 para la apreciación y valoración de las pruebas con aplicación e interpretación del Derecho y ha incidido en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individual y en conjunto dentro de las reglas de la lógica y la razón.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cuantía máxima de 6000 euros, según la práctica habitual en este tipo de asuntos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .