STS, 17 de Diciembre de 2015

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 380/2010 , promovido por la entidad JOSEL, S. L. contra el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de julio de 2.010, aprobando definitivamente el Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella.

Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 2 de abril de 2014 , del tenor literal siguiente:

"1) ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "JOSEL, SL" contra el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 23 de julio de 2.010, aprobando definitivamente el Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella, ANULANDO y dejando sin efecto jurídico los siguientes preceptos:

1. EL CONTENIDO DEL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 14, titulado "Condición de renuncia de licencia en la propia zona específica (condición 3)".

2. El APARTADO 7 DEL ARTÍCULO 14, titulado "Condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7)".

3. EL CONTENIDO DEL SEGUNDO INCISO DEL APARTADO 8 DEL MISMO ARTÍCULO 14, titulado "Admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8)", en cuanto impone para la remodelación y ampliación del uso hotelero la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado.

4. EL ARTÍCULO 20.B.2.

5. LA SECCIÓN 5ª DEL CAPÍTULO IV, EN CUANTO REGULE DE FORMA COMPLEMENTARIA O DETALLADA LAS ANTERIORES CONDICIONES ANULADAS.

2) DESESTIMAMOS el recurso interpuesto en todo lo demás.

3) NO EFECTUAMOS condena en costas..".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la AYUNTAMIENTO DE BARCELONA se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por Diligencia de Ordenación de la Sala de instancia de fecha 10 de julio de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la AYUNTAMIENTO DE BARCELONA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 25 de septiembre de 2014 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida para en su lugar resolver estimando el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de julio de 2.010, aprobando definitivamente el Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella.

Por Providencia de 27 de noviembre de 2014 de la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación; y por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de enero de 2015 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de la entidad JOSEL, S. L, en escrito presentado el 19 de febrero de 2015 en el que solicita la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 16 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Cataluña, sede de Granada, dictó en fecha 2 de abril de 2014, en el Recurso Contencioso-administrativo 380/2010 , por medio de la cual se desestimó el que había sido formulado por la entidad JOSEL, S. L. contra el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de julio de 2.010, aprobando definitivamente el Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella.

La solicitud de la entidad recurrente en la demanda formulada en la instancia era la de la "anulación íntegra" del Plan Especial, y, de forma subsidiaria, "la de los preceptos que imponen restricciones a la actividad hotelera, muy particularmente en lo referido a la limitación por razón de densidad (14.2.b) y la que obliga a la previa renuncia por el mismo titular a una licencia actual equivalente en número de plazas al nuevo uso hotelero o ampliación que se quiera solicitar (artículos 14.7 y 8, 15 y 20)".

Pues bien, como se ha expresado, la Sala rechazando la impugnación respecto de la totalidad del Plan Especial, ha procedido a la anulación de los apartados 3 (Condición 3), 7 (Condición 7) y 8 (Condición 8) del citado artículo 14, así como el 20.B.2 y la Sección 5ª del Capítulo IV en cuanto regule de forma complementaria o detallada las anteriores condiciones anuladas.

La Sala de instancia estimó parcialmente el recurso, en los términos expresados, en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento Segundo la Sala rechaza la cuestión referida a la invasión de competencias exclusivas atribuidas a la Generalidad de Cataluña; en el Tercero, en relación con determinadas fincas de la recurrente situadas en el ámbito de otros Planes Especiales, se rechaza la cuestión relativa a la exclusión de la normativa del actual Plan ---en el momento de su aprobación definitiva--- de una disposición transitoria que había sido introducida en el momento de la aprobación inicial; y, en el Cuarto, la cuestión relativa a la vulneración de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior (parcialmente transpuesta por la Ley 17/25009, de 23 de noviembre).

   Todo ello, por la razones que en la sentencia se expresan y que quedan ausentes de la presente casación.

2. En el Fundamento Quinto de la sentencia de instancia se expone la queja de la entidad actora, en relación de las fincas de su propiedad que se encuentran situadas en la Zona ZE-5 del Plan Espacial "donde se admite el uso hotelero en todas sus categorías con las condiciones del artículo 15 que, ello no obstante, las exigencias impuestas por el plan dificultan enormemente y hacen prohibitiva y económicamente inviable la construcción de nuevos hoteles, junto con la condición específica de densidad que para la zona específica ZE-5 se establece en el 14.2.b)". Para centrar la cuestión, la Sala, a continuación reproduce los preceptos del Plan Especial concernidos: 14.2.b), 14.3, 14.7, 14.8 y 20.b.2.

3. Pues bien, en relación con los mismos, la sentencia excluye, en el Fundamento Sexto, la nulidad del primero de los citados (14.2.b), de conformidad con lo ya resuelto en su STSJ de 16 de mayo de 2007 "en el sentido de sentido de considerar absolutamente razonable la persecución de un coherente sistema de medición de distancias entre los propios establecimientos de concurrencia pública", señalando que dicho precepto "además de plenamente justificado y no desvirtuado probatoriamente en cuanto a su corrección, no puede suponer una restricción del derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado".

   Cuestión, esta, igualmente excluida del presente recurso de casación.

4. La fundamentación a la estimación parcial que en el Fallo de sentencia se expresa se contiene en su Fundamento Jurídico Séptimo, que sí debemos reproducir:

   "Mejor suerte debe correr la queja derivada de la exigencia contenida en los apartados 3, 7 y 8 del artículo 14, como en el 20.b.2, antes transcritos, exigencia consistente en la previa renuncia a otra u otras licencias existentes antes de obtenerse una nueva o procederse a la remodelación con ampliación del uso hotelero y que, como sostiene la actora, constituye una prohibición de facto de nuevas implantaciones, cerrando el mercado de permutas para nuevos prestadores de servicios hoteleros, que no podrían renunciar a ninguna licencia previamente obtenida a menos que la adquiriesen de un tercero.

   Sabido es que, a salvo los supuestos de licencias provisionales o a precario, la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en ellos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias con carácter general de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte adaptada o no a la ordenación urbanística, como previene el artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio . Carácter reglado que constituye un importante límite incluso para la característica discrecionalidad administrativa de planeamiento, impidiendo que el ordenamiento contenga preceptos tan vagos o vaporosos que subrepticiamente introduzcan elementos discrecionales en la decisión de que se trata, sin perjuicio de la licitud de la utilización en algún caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, en cuanto estos, a diferencia de aquélla, sólo admiten una única solución justa. Con reiteración que excusa de toda cita viene declarando en tal sentido el Tribunal Supremo que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización reglada por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público, tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente, pues, si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad, es claro que este derecho ha de ejercitarse dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes establecidos por el ordenamiento urbanístico, siendo la licencia de que se trata de naturaleza rigurosamente reglada, constituyendo un acto debido, en cuanto necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

   Pues bien, la exigencia contenida en el plan especial referida a la previa renuncia a una o varias licencias de actividades anteriores ya existentes en la misma zona para poder solicitar una nueva, representa una ilícita intromisión tendente a la exigencia de extinción de derechos adquiridos regladamente con arreglo a la normativa anterior, derechos que han pasado a formar parte del patrimonio de los interesados, a quienes ahora se impone, sin habilitación alguna para ello ni desde el punto de vista de la normativa de planeamiento ni de la restante normativa de aplicación, la obligación de renunciar a licencias legalmente adquiridas para poder solicitar y obtener una nueva, cuando existen otros mecanismos urbanísticos para conseguir limitar o reducir el exceso de establecimientos de que se trata en el distrito de Ciutat Vella. No menos grave es la situación en que se deja a quienes no sean titulares de una anterior licencia en la zona quienes, mediante el establecimiento de tal condicionado de renuncia para la obtención de una nueva licencia, se ven simplemente excluidos de su reglado derecho de solicitarla y obtenerla, salvo acudiendo a un mercado de venta o renuncia a su favor por parte de otras personas que sean efectivamente titulares de licencias en la zona. Por lo que tales condiciones deberán ser anuladas, estimándose así en parte el recurso interpuesto".

Contra esa sentencia el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión--- considerándose infringidos los artículos 33.1 , 33.2 y 65 de la misma Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA), al incidir la sentencia recurrida en incongruencia al fundamentar su fallo en infracción del artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, lo que supone, según se afirma, la introducción de un motivo distinto de los que fueron objeto de la controversia suscitada entre las partes.

La recurrente lleva a cabo la cita y reproducción de una abundante doctrina jurisprudencial en relación con los preceptos invocados como infringidos, que considera plenamente aplicables al supuesto de autos, por cuanto la argumentación jurídica de la demanda no fue por motivos urbanísticos expresados, sino por vulneración de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior (parcialmente transpuesta por la Ley 17/25009, de 23 de noviembre), sin que la recurrente en la instancia realizara alegación alguna sobre la vulneración del carácter reglado de las licencias, que ha sido el único motivo por el que ---en el Fundamento Séptimo trascrito--- la Sala procedió a la anulación de los preceptos de referencia.

El único motivo que sustenta esta casación no puede prosperar porque la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia excesiva que se denuncia, sin que resulte afectado el derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la respuesta dada por la Sala.

Tras la reseña de jurisprudencia general sobre la incongruencia como defecto procesal, que obviamente resulta indiscutible, en el desarrollo del motivo indica la recurrente donde sitúa la pretendida incongruencia ultra petita, la cual se pone de manifiesto ---en su opinión--- al declarar el Fundamento Jurídico Séptimo del Acuerdo recurrido la nulidad de los preceptos del Plan Especial impugnado que imponen restricciones a la actividad hotelera, (i) en lo referido a la limitación por razón de densidad (artículo 14.2.b), y (ii) como consecuencia de las prescripciones del Plan especial que obligan a los titulares de una licencia actual a la previa renuncia a la misma para poder optar al nuevo uso hotelero o ampliación que se quiera solicitar (artículos 14.7 y 8, 15 y 20.2.b), con base en el carácter reglado de las licencias urbanísticas reconocido por la legislación autonómica aplicable, pese a que dicha cuestión no había sido aducida en momento alguno por la recurrente; y sin que la Sala de instancia hiciera uso de la facultad que le asiste para plantear a las partes la tesis correspondiente al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

No podemos acoger el motivo.

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" .

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva" .

En consecuencia, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Estos principios no se limitan a la denominada incongruencia omisiva ---que no es el caso de autos--- pues los mismos también imponen el rechazo de la denominada incongruencia ultra petita (incongruencia por exceso, cuando la sentencia da más de lo pedido), o incongruencia extra petita (cuando el fallo cambia lo pedido), ya que, también en estos supuestos concurre la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción.

Pues bien, sobre la base de las expresadas premisas teóricas, no puede considerarse que la sentencia de instancia recurrida incurra en la imputada incongruencia extra petita, pues, como hemos expresado, "la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos" , ya que como recuerda nuestra Sentencia de 20 de julio de 2015 (RC 17/2014) la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que "ese desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones que comporta la incongruencia, para que pueda entrañar una vulneración del principio de contradicción inherente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha de ser de tal naturaleza que realmente suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia o se omitiera dar respuesta a las pretensiones y no a las alegaciones en que se fundan, porque "el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi". ( sentencia de 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2736/2002 )".

En definitiva, la demandante suscitó en el pleito aquellas cuestiones que la Sala de instancia examina y resuelve, aun cuando lo haga en virtud de un precepto que no fue el expresa y directamente citado como infringido en los escritos de alegaciones de aquélla, ya que con ello no se ha extralimitado respecto de las cuestiones y motivos planteados por dicha demandante, si bien llega a la conclusión de que el precepto conculcado con la aprobación del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del distrito de Ciutat Vella, no es el invocado expresamente sino otro diferente, modo de proceder en el enjuiciamiento amparado por el principio recogido en los brocardos "da mihi factum, dabo tibi ius" o "iura novit curia" .

Por las razones expuestas el único motivo de casación alegado por la representación procesal de la Administración recurrente debe ser desestimado.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos que las integran, a la cantidad máxima de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.