STS, 4 de Diciembre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Begoña , Dña. Belen , Dña. Belinda , D. Aurelio y D. Avelino , contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Cultura, de 16 de diciembre de 2011, que desestimó la alzada interpuesta frente a la anterior Resolución del Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales, de 8 de septiembre de 2011, que denegó el permiso de exportación temporal de una obra pictórica.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 , cuyo fallo es el siguiente:

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Doña Begoña , Doña Belen , Doña Belinda , Don Aurelio , Don Avelino , contra la resolución de 16.12.11 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra resolución de 8.09.11 de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales por la que se deniega el permiso de exportación temporal con posibilidad de venta de la obra "Agnus Dei" de Francisco de Zurbarán., confirmando plenamente los actos administrativos impugnados por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora

.

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto se solicita que se case y anule la sentencia impugnada, y si se estima la infracción procesal, se retrotraigan actuaciones al momento anterior al auto denegatorio del recibimiento a prueba, y se ordene la práctica de las pruebas propuestas. Y, subsidiariamente, respecto de los demás motivos de casación, se case también la sentencia y se declare la nulidad de la denegación a la exportación del bien, se declare su carácter exportable.

Mediante auto de 22 de mayo de 2014 se acordó, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

Declarar la inadmisión de los motivos cuarto, quinto y sexto (y correlativamente la admisión de los motivos primero, segundo y tercero) del Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino , contra la Sentencia 733/2013, de 16 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 353/2012 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas

.

Conferido trámite para formular escrito de oposición, el Abogado del Estado presenta el correspondiente escrito solicitando que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la parte recurrente.

Con fecha 4 de noviembre de 2015 se dicta Auto declarando la nulidad de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es:

1. - Declarar la nulidad de la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015, en el presente recurso de casación nº 4014/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Avelino . (...) 2.- Reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, previo señalamiento para votación y fallo. (...) 3.- Sin costas.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 2 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar la deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el ahora recurrente D. Avelino , y otros, contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Cultura, de 16 de diciembre de 2011, que desestimó la alzada interpuesta frente a la anterior Resolución del Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales, de 8 de septiembre de 2011, que denegó el permiso de exportación temporal con posibilidad de venta, de la obra "Agnus Dei", también conocida como "Carnero con las patas atadas" s. XVII, óleo sobre lienzo, de Francisco de Zurbarán.

La desestimación del recurso se sustenta sobre lo razonado en una sentencia anterior, de la Sala del mismo orden jurisdiccional ( Sección Séptima), pero de la Audiencia Nacional, concretamente la Sentencia de 1 de julio de 2013, recaía en el recurso contencioso administrativo nº 181/2012 , pues se trascribe lo que entonces se declaró en el fundamento de derecho sexto. En concreto, se pone el acento en lo que señalaba dicho precedente, y se añade "en consecuencia, si una resolución de la Ministra de Cultura declara inexportable una obra de arte, es claro que es imposible que una autoridad inferior, pueda autorizar su exportación temporal y por ello los actos administrativos impugnados son conformes a Derecho y el recurso deber ser desestimado" .

El recurso de casación se estructura en torno a seis motivos, de los cuales únicamente nos corresponde examinar los motivos primero, segundo y tercero, pues los motivos cuarto, quinto y sexto, han sido indmitidos por la Sección Primera de esta Sala, en los términos que hemos recogido en el antecedente quinto de la presente resolución.

Estos tres motivos de casación se invocan por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , y reprochan a la sentencia su incongruencia omisiva, con lesión de los artículos 218,1 LEC , 248 de la LOPJ , 67.1 de la LJCA y 120 y 24 de la CE (motivo primero); su arbitrariedad en la motivación, con vulneración de los artículos 218 de la LEC , 248.2 de la LOPJ y 120.3 y 24 de la CE (motivo segundo); y la infracción de normas procesales al haberse denegado el recibimiento del pleito a prueba, con infracción de los artículos 60 de la LJCA y 24 de la CE (motivo tercero).

Por su parte, el Abogado del Estado aduce, en su escrito de oposición, que no concurre incongruencia ni falta de motivación, que se invocan en los motivos primero y segundo, porque el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo está directamente vinculado al impugnado ante la Sala de Audiencia Nacional, que precisamente por ello se trascribe en parte su contenido. Y respecto de la infracción procesal se indica que las pruebas propuestas hubieran resultado intranscendentes para la resolución del recurso.

Antes de nada, analizaremos la infracción de garantías procesales que se aduce, como quebrantamiento de forma en el tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , que, adelantamos, no puede prosperar.

Así es, en el escrito de demanda se señalan como " puntos de hecho " los siguientes "que se dirija oficio a la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español a fin de que remitan el Acta completa de la reunión celebrada el día 7 de septiembre de 2011, así como se cite a D. Martin a fin de que esta parte pueda interrogarle en relación al contenido de su informe de la obra pictórica emitido el día 31 de agosto de 2011, y cualesquiera otras pruebas que al derecho de esta parte convengan a resultas del contenido del escrito de contestación a la demanda".

La descripción expuesta no expresa ningún punto de hecho, sino una proposición de prueba, lo que es motivo suficiente para denegar el recibimiento a prueba del pleito. Repárese que el artículo 60 de la LJCA exige, antes y después de la reforma mediante Ley 37/2011, de 10 de octubre, que se expresen los " puntos de hecho" sobre los que ha de versar la prueba, además de los medios de prueba, pues el recurso se interpuso en febrero de 2012 y, por tanto, resulta de aplicación al caso la LJCA tras dicha modificación.

Acorde con dicho régimen jurídico aplicable a la prueba en el proceso, el auto de 29 de junio de 2012, confirmado en reposición por el de 9 de octubre de 2012, resulta conforme a Derecho cuando declara que no se han designado los puntos de hecho sobre los que ha de versar la prueba.

Lo anterior es suficiente para desestimar el quebrantamiento invocado. Pero es que, además, la sentencia que se trascribe en la ahora impugnada valora una prueba, sustancialmente coincidente, con la que se pretende, pues el informante declara que vio el cuadro, lugar y momento, dando razón de ciencia de su conocimiento, lo que abunda en la falta de trascendencia que también señala la Sala de instancia como causa de denegación del recibimiento a prueba.

Resulta significativo, en fin, que en el escrito de solicitud de nulidad se añada, ante la ausencia de designación de puntos de hecho en la demanda, que " las pruebas propuestas iban dirigidas a acreditar la falta de motivación y arbitrariedad de la Resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales que se alegaban como motivos de impugnación de la citada resolución administrativa ", lo que revela que se pretendían acreditar no cuestiones fácticas, sino cuestiones jurídicas, lo que evidencia una finalidad imposible.

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la congruencia -- artículos 218,1 LEC , 248 de la LOPJ , 67.1 de la LJCA y 120 y 24 de la CE -- que se aducen en el primer motivo, ha de ser estimado.

Así es, la lectura de la sentencia, y su contraste con el escrito de demanda, evidencia que se ha incumplido la exigencia de la congruencia, en su vertiente omisiva, " ex silentio " o por defecto, pues la sentencia no se ha pronunciado sobre diversas cuestiones o motivos de impugnación que fueron oportunamente esgrimidos en la demanda.

El contenido de la sentencia es el siguiente. Tras copiar el antecedente de hecho segundo de la resolución administrativa impugnada que contiene una referencia a los hechos y resumir la posición de las partes en el proceso, transcribe el fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada por la Sala de nuestro mismo orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 181/2012, también impugnada ante esta Sala Tercera (recurso de casación nº 2852/2013) y que hemos deliberado y resuelto en la misma fecha que el presente recurso de casación.

Pues bien, pasando por alto que la trascripción de la sentencia de la Audiencia Nacional no es exacta, pues se incluye un párrafo, el último en cursiva, que no está en la sentencia que se copia, lo cierto es que dicha reproducción no da respuesta alguna a diversas cuestiones que fueron planteadas en el escrito de demanda.

Ciertamente, la copia de una sentencia anterior, que se incorpora al contenido de la sentencia impugnada, no comporta el quebrantamiento de forma denunciado, pues nuestra jurisprudencia viene admitiendo esa motivación por remisión. Así es, la cita y trascripción de una sentencia precedente de la propia Sala de instancia o de otro Tribunal, como única fundamentación no acarrea, por sí misma, la infracción de normas reguladoras de la sentencia que se denuncia, es decir, el déficit de la congruencia o de motivación de la sentencia. Serán otras cuestiones conexas las que determinen la vulneración de dicha exigencia. Nos referimos a los supuestos en que la trascripción realizada no venga al caso, sea insuficiente, no resulte relevante para resolver la cuestión, o, en fin, resulte inadecuada o limitada para resolver, de forma completa, lo planteado en el recurso contencioso administrativo.

En este caso la copia de una sentencia anterior sí viene a cuento porque, efectivamente, es un asunto estrechamente relacionado con el ahora examinado. Ahora bien, dicha copia no resulta suficiente, al no dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el escrito de demanda, incumpliendo, por tanto, el mandato que impone el artículo 67.1 de nuestra Ley Jurisdiccional cuando señala que la sentencia " decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso ", sin explicar qué causa impide dicho enjuiciamiento adicional, al contenido en el precedente que se cita.

La sentencia que se trascribe resolvió el recurso interpuesto contra la adopción de la medida cautelar de declaración de inexportable un bien, prevista en el artículo 5.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , por Resolución de la Ministra de Cultura de 25 de octubre de 2011, respecto del cuadro "Agnus Dei" o "Carnero con las patas atadas", al tiempo que se requirió a la Comunidad Autónoma para que inicie el correspondiente procedimiento en relación con la protección de dicho bien, como de interés cultural.

Mientras que la sentencia ahora impugnada se pronuncia sobre otro acto administrativo distinto --Resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Directora General de Bellas Artes--, que acordó la denegación del permiso de exportación que había sido solicitado por la parte recurrente.

La relación es evidente pero los actos son diferentes, como distinta es la naturaleza de lo acordado en cada uno, las razones que contienen en los mismos y las normas de cobertura de cada acto. Por ello, el escrito de demanda alega diversas cuestiones, sobre la autorización del permiso ganada por silencio positivo, falta de trámite de alegaciones, falta de proporcionalidad, arbitrariedad y desviación de poder, que no son examinadas ni resueltas por la sentencia recurrida. Y, desde luego, no puede servir de justificación a la congruencia de la sentencia que, frente a esta pluralidad de motivos, se señale, tras copiar el precedente, que " si la obra se declara inexportable por la Ministra de Cultura, es imposible que un órgano inferior pueda autorizar validamente la exportación temporal ". Y se añada, de modo apodíctico, que los defectos formales carecen de fundamento.

En consecuencia la sentencia ha incurrido en una lesión a la congruencia, que es una de sus exigencias básicas.

La estimación del motivo anterior nos sitúa en la posición que señala el artículo 95.2.c ) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional , y determina que hayamos de resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Sostiene la recurrente, en lo que es el primer motivo de impugnación esgrimido en la demanda, pues el apartado 1 hace referencia al marco jurídico de aplicación, que el permiso de exportación ha sido concedido por silencio administrativo positivo, pues no es válida la notificación realizada a la sociedad limitada que presentó ante la Administración, la solicitud de permiso de exportación.

El motivo no puede ser compartido por esta Sala, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

Con carácter general, la resolución de la solicitud de permiso de exportación debe dictarse en el plazo de tres meses, como señala el artículo 49 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Al transcurso de dicho plazo, sin resolución expresa, se liga una trascendental consecuencia y es que se entenderá que " aquella es estimatoria de la solicitud ". Es decir, un típico caso de silencio administrativo positivo.

Acorde con lo expuesto, nos corresponde descender a fijar las fechas de presentación de la solicitud y notificación de resolución, para realizar el adecuado computo del expresado plazo de tres meses.

Pues bien, el día de inicio, "dies a quo" se describe por el citado artículo 49 " a partir de la fecha en que dicha solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente ". Y lo cierto es que la solicitud de permiso de exportación, según consta al folio 5 "documento nº 1", se presenta como acredita el sello de entrada del Ministerio de Cultura el día 21 de junio de 2011. De modo que el plazo de tres meses, previsto en el citado artículo 49, según el computo que previene el artículo 48 de la Ley 30/1992 , alcanza hasta el día 21 de septiembre de 2011. Consta en el expediente administrativo (folio 17), respecto del "dies ad quem", que la resolución denegatoria del permiso de exportación, de fecha 8 de septiembre de 2011, se notificó a la sociedad que presentó la solicitud el día 20 de septiembre de 2011, y al ahora recurrente el día 22 siguiente. La notificación, por tanto, al representante del recurrente se realiza en plazo, es decir, antes de la expiración del plazo de tres meses del expresado artículo 49.

Por ello, el alegato de la recurrente deriva en negar validez a la notificación al representante de la parte recurrente, alegando que únicamente debía presentar la solicitud pero no conocer de la sustanciación del procedimiento. Conviene tener en cuenta, antes de nada, que los interesados en el procedimiento administrativo pueden actuar por sí mismos o por medio de representante ( artículo 32.1 de la Ley 30/1992 ).

Y lo cierto es que la parte ahora recurrente, y entonces interesada, acudió al procedimiento administrativo por medio de representante, pues así aparece en la solicitud de exportación, que se presentó por la sociedad "Procacini, S.L", constando todos sus datos identificativos. En dicha solicitud no consta, y esto es lo relevante, manifestación o limitación "expresa" alguna del representado al ejercicio de dicha representación. De modo que la Administración se entendió, en las actuaciones posteriores, con el representante, tal y como establece el expresado artículo 32.1 de la Ley 30/1992 , al señalar que los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado .

Sin que tampoco puedan ponerse reparos a la forma de notificación, en cuyo acuse de recibo consta la identificación del receptor, DNI, fecha, firma, e identificación y firma del empleado de correos. Sin que, desde luego, ni los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , ni la jurisprudencia de esta Sala, exijan que el acuse de recibo deba firmase por el representante legal de la sociedad.

En consecuencia, no podemos entender que haya trascurrido el plazo de tres meses, para entender estimada por silencio la solicitud.

Por otro lado, se aduce la nulidad de la denegación del permiso de exportación porque se ha prescindido absolutamente del procedimiento, con cita del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Bastaría para la desestimación de este alegato con señalar que la nulidad plena prevista en el mentado artículo 62.1.e), se encuentra reservada a aquellos actos dictados prescindiendo "t otal y absolutamente del procedimiento establecido ", lo que no sucede en este caso, pues la lectura del expediente revela que hubo procedimiento administrativo y, además, que éste se ajustó a lo dispuesto en los artículos 46 y siguientes del tan citado Real Decreto 111/1986 .

De modo que la infracción que denuncia, sobre la falta de audiencia al interesado en relación con el dictamen de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, no equivale a una ausencia del procedimiento, sino que únicamente podría ser, en su caso, un vicio de anulabilidad, previsto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 . En concreto, el defecto de forma denunciado sólo podría acarrear la anulación del acto si ha causado indefensión al interesado (apartado 2 del citado artículo 63).

Pues bien, tampoco estamos ante este grado de invalidez, por dos razones. De un lado, porque la regulación reglamentaria establece un trámite a la Junta de Calificación, que no puede considerarse ni un hecho nuevo, ni una prueba, ni una alegación, que es lo que exige el artículo 84.4 de la Ley 30/1992 , para impedir que se suprima el trámite de audiencia en un procedimiento administrativo. Así es, tras la solicitud del permiso de exportación, la Dirección General de Bellas Artes, el artículo 48.1 del Real Decreto 111/1986 , dispone que " visto el dictamen de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español ", resolverá lo que proceda. Acorde con esta previsión reglamentaria, figura al folio 35 un escueto informe de la citada Junta de Calificación, señalando simplemente las características de la obra pictórica. Que no es un informe pericial, sino una ilustración sobre las cualidades del bien. Por otro lado, la parte recurrente ha tenido oportunidad, que naturalmente ha aprovechado, para hacer las correspondientes alegaciones, en vía de recurso administrativo, aunque fuera desestimado. Por ello, en el trance de valorar una indefensión material, que sería la única relevante a estos efectos, no juzgamos que la misma se haya producido, atendidas las alegaciones realizadas en vía de recurso, y puestos a considerar que las mismas se hubieran realizado antes de la denegación del permiso.

Todo ello sin entrar en el duro informe de la Subdirección General de Protección de Patrimonio, a que hace referencia la resolución desestimatoria del recurso administrativo, sobre las conversaciones telefónicas mantenidas con el representante de la recurrente durante la sustanciación del procedimiento.

Por lo demás, la resolución administrativa no está incursa en falta de motivación, pues expresa las razones por las que decide denegar el permiso de exportación del bien cultural. De manera que no se ha vulnerado el artículo 54.1 de la Ley 30/1992 , si bien consideramos que, no es de aplicación el apartado de la letra f) sino de la letra a) de dicho precepto, pues la denegación de un permiso de exportación no es un acto discrecional, sino un acto que ejercita potestades regladas. Resultando especialmente relevante justificar por qué esa obra debe tener algún tipo de protección, como bien de interés cultural, como se hace en este caso cuando se señala que se trata de una obra de calidad, en buen estado de conservación, firmada, fechada y que representa una de las tipologías más originales de su autor.

Precisamente por ello, el artículo 48 del Real Decreto 111/1986 impone a la Administración General del Estado, cuando se deniega el permiso a la exportación del bien que no goza de ningún tipo de protección, como es el caso, el deber de requerir a la Comunidad Autónoma donde está ubicado el bien, en este caso la de Cataluña, para que incoe el expediente correspondiente, a los efectos de su inclusión en alguna de las categorías de protección.

Tampoco puede considerarse que la denegación impugnada sea arbitraria ni esté incursa en desviación de poder, porque no se pone de manifiesto que concurra una finalidad torcida de la Administración. Así es, el acto administrativo de denegación del permiso de exportación pretende que todos los bienes, que constituye esa herencia de la " capacidad colectiva de un pueblo" como señala la exposición de motivos de la Ley 16/1985, tengan la pertinente protección, ayudando a que perdure y se mantenga ese legado artístico y cultural. Del mismo modo que la denegación de la exportación no es una medida desproporcionada si se tienen en cuenta los intereses concernidos, centrados en el mantenimiento y conservación del patrimonio histórico artístico español como trasunto del acceso a la cultura, que son los que proporcionan cobertura a las técnicas de intervención, como es el control de la exportación, que establece la citada Ley 16/1985.

En consecuencia procede declarar que ha lugar al recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.