STS, 9 de Diciembre de 2015

La sentencia recurrida de fecha 4 de febrero de 2014 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: <<1. - Que estimando como estimamos parcialmente el presente recurso contencioso número 122/10-D interpuesto por la representación procesal de sociedad mercantil REAL ENERGÉTICA,S.L. contra la Orden de fecha 10 de octubre 2001 citada en el encabezamiento de hecho de esta resolución, la anulamos. 2. - Reconocemos el derecho de la parte recurrente al cobro de 1.251.782,60€, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, condenando a su pago a la demandada Diputación General de Aragón. 3.- No se hace expresa imposición de las costas causadas por la tramitación del procedimiento.>>

Notificada la anterior sentencia, por las representaciones procesales de la mercantil "ZURICH INSURANCE PLC" y del GOBIERNO DE ARAGÓN se presentaron escritos ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra dicha sentencia. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la mercantil "ZURICH INSURANCE PLC" se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando en su escrito los siguientes motivos, todos ellos al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa :

Primero.- Se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Se considera que en el supuesto de autos no concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial pretendida por la originaria recurrente, en cuanto el daño que se aduce sufrido no trae causa de un funcionamiento de los servicios, al no existir relación de causalidad entre las resoluciones administrativas y los gastos efectuados por la sociedad, ya que esta nunca tuvo la condición de explotación sometida al régimen especial de producción de energía eléctrica, porque nunca llegó a inscribirse en el Registro del Ministerio. Así mismo se considera que se infringe la jurisprudencia, de la que se deja cita concreta, conforme a la cual las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tiene un derecho inmodificable a que se mantenga el régimen económico que regula la percepción de las primas, ya que el mencionado régimen pretende fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.

Segundo.- Se denuncia la infracción de la jurisprudencia, de la que se deja cita concreta, conforme a la cual uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración es que el perjudicado no tenga obligación de soportar el daño ocasionado. Se considera que en el caso de autos falta esa condición, porque la recurrente tenía el deber de soportar el daño pretendido, ya que nunca había adquirido el derecho a la producción de energía conforme al régimen especial pretendido.

Tercero.- Se denuncia que la sentencia recurrida no aplica correctamente el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto deduce la responsabilidad patrimonial del mero hecho de que las resoluciones iniciales se habían declarado nulas de pleno derecho, conclusión que no es consecuencia ineludible de esa declaración, como se dispone en el mencionado precepto y la jurisprudencia que lo interpreta, conforme a la cual, cuando la Administración ha de resolver atendiendo a potestades discrecionales o se apliquen conceptos jurídicos indeterminados, los interesados han de soportar el daño ocasionado.

Se termina suplicando a la Sala que "... dicte Sentencia por la que se case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y en definitiva, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto."

El recurso interpuesto por el Gobierno de Aragón se funda en un único motivo, también por la vía del "error in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la ley Jurisdiccional , en el que se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 62.1 f), en relación con el artículo 102 y siguientes y de los artículos 139 a 141.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el Reglamento antes mencionado, porque se considera, al igual que en los dos últimos motivos del recurso de la aseguradora, que en el presente supuesto no existe lesión ni antijuridicidad del daño, en cuanto la recurrente en la instancia era consciente de que nunca cumplió los requisitos para la instalación pretendida, como se ratificó por la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de marzo de 2008, dictada en el recurso de casación 2699/2005 , al conocer la legalidad de las resoluciones en las que se anularon las iniciales autorizaciones en el procedimiento de revisión de oficio iniciado por la Administración autonómica. De otra parte, se considera que la Sala de instancia hace derivar la responsabilidad que se declara en la sentencia del mero hecho de la declaración de nulidad de las iniciales autorizaciones, declaración que por sí misma no genera el derecho de resarcimiento que se reconoce en la sentencia.

Se termina suplicando a la Sala que "... estimando íntegramente este Recurso de Casación, Case y Anule la sentencia recurrida confirmando en todos los extremos la actuación administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la mercantil "Real Energética, S.L." para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose a los recursos de casación interpuestos por el Gobierno de Aragón y de Zurich Insurance PLC y suplicando a la Sala que "... dicte en su día la pertinente resolución que inadmita el recurso o rechace los motivos sustentados por la parte recurrente, desestime íntegramente su recurso, confirme la sentencia de méritos e imponga a dicha parte recurrente las costas de esta parte recurrida".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 1 de diciembre de 2.015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala

Se interponen sendos recursos de casación por el Gobierno de Aragón y por la aseguradora "ZURICH INSURANCE PLC", contra la sentencia 64/2014, de 4 de febrero, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 112/2010 ; que había sido promovido por la mercantil "Real Energética, S.L.", en impugnación de la Orden del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Diputación General de Aragón, de 5 de febrero de 2010, por la que, apreciando errores y subsanando la Orden de 8 de marzo del mismo año, desestimó la reclamación de los daños y perjuicios que había reclamado la mencionada sociedad como consecuencia de la Orden del mismo Departamento, de 10 de octubre de 2001, por la que se ponía fin al procedimiento de revisión de oficio y se declaraba la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección General de Industria y Comercio, de 5 de enero de 1998, por la que se otorgaba a la mencionada sociedad la condición de instalación de producción de energía eléctrica acogida al régimen especial establecido en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras, abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables; en relación con una planta de cogeneración proyectada en término municipal de Sarrión (Teruel); así como de la resolución de la Jefatura del Servicio de Energía, de 4 de agosto de 2000, por la que se inscribió la mencionada planta en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial. La mencionada indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica reclamada se calculaba en la cantidad de 1.251.782,60 € o al pago de la diferencia de precios de venta de electricidad en el régimen autorizado inicialmente y el del mercado libre.

La sentencia de instancia estima el recurso de la mencionada recurrente en la instancia, anula las resoluciones impugnadas y declara el derecho a percibir, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cantidad reclamada en la demanda de 1.251.782,60 €, condenando al pago al Gobierno de Aragón.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso tanto por el Gobierno de Aragón como por la aseguradora, por considerar que la mencionada sentencia vulnera los preceptos ya expresados en la descripción de los concretos motivos.

Se termina suplicando, tanto en uno como en otro recurso, que se estimen los motivos en que se fundan, se case la sentencia de instancia y, dictando otra en sustitución, se desestime el recurso originariamente interpuesto por la mercantil recurrente.

Ha comparecido en el recurso la mercantil demandante en la instancia que suplica, con carácter preferente la inadmisibilidad de ambos recursos y con carácter subsidiario su desestimación.

Razones de lógica jurídica imponen que procedamos en primer lugar al examen de los óbices formales que se oponen por la defensa de la parte recurrida a la admisión del recurso, al amparo de la facultad que le confiere el artículo 93.2º.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a cuyo tenor, pese a tener por preparado el recurso de casación, de observarse que no se ha cumplimentado los requisitos exigidos para ello, deberá esta Sala Tercera declarar la inadmisión del recurso.

Conforme a lo antes expuesto, considera la defensa de la sociedad recurrente en la instancia y ahora parte recurrida, que el recurso interpuesto por el Gobierno de Aragón no puede ser admitido, porque ya en el escrito de preparación del recurso se aprecian defectos que debieron haber llevado a la denegación de dicha preparación. En concreto, se denuncia que en dicho escrito no se concretó la norma o normas ni la jurisprudencia que se consideraban infringidos, que se hace referencia a los artículos 62 , 102 , 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cuando ninguno de dichos preceptos se dicen aplicados en la sentencia de instancia y sin hacer concreta referencia a los preceptos aplicados o la aplicación incorrecta de los mismos y, en fin, se denuncia que no se ha hecho referencia al juicio de relevancia que para cuando el recurso se interpone contra una sentencia dictada por las Salas de este Orden Jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia, permita concluir que concurre el presupuesto que se establece en el artículo 86.4º de nuestra Ley Procesal , de que el recurso se funda en la vulneración de norma estatal o europea.

Suscitado el debate en la forma expuesta, deben rechazarse las objeciones que se oponen al recurso autonómico; en primer lugar, porque centrado el debate en el contenido del escrito de preparación, como se opone de contrario, debemos partir de la premisa de que con escaso rigor procesal existe una casi total identidad de contenido ---las diferencia son las evidentes del distinto trámite--- entre el escrito de preparación y el de interposición. Por ello, es difícil llegar a comprender que se critique en el escrito de oposición al recurso, la omisión a las referencias a los preceptos que se consideran infringidos y las razones de dicha alegación, porque están suficientemente concretados en dicho escrito y suficientemente razonados, y si bien alguno de los preceptos en que se funda el motivo no se citan expresamente en la sentencia, es evidente que se aplican implícitamente, como son los preceptos referidos a la revisión de oficio y a las causas de nulidad en que se funda precisamente la actividad administrativa objeto de impugnación. Y por lo que se refiere al juicio de relevancia, en esa misma identidad de escritos, consta en el de preparación ---folio 322 del procedimiento--- la expresa referencia a que la sentencia aplica Derecho estatal, en concreto, a los ya mencionados preceptos, con expresa referencia al artículo 89.2º de la Ley Procesal , lo cual se corresponde con el contenido del mencionado escrito de preparación que es, insistimos, coincidente con el de interposición.

Por lo que se refiere a las objeciones que se oponen a la admisión del recurso interpuesto por la aseguradora, se aduce que dicha sociedad carece de legitimación para interponer el recurso porque, se argumenta, había comparecido en la instancia ya en trámite de conclusiones y su oposición a la pretensión se fundaba, de una parte, en que resultaba improcedente la responsabilidad reclamada por la originaria recurrente; de otra parte, que de declararse la responsabilidad exigida, en ningún caso procedería derivar la responsabilidad hacia la aseguradora, porque su responsabilidad, en ese caso, no estaría amparada en las relaciones contractuales establecidas en virtud del contrato de seguro celebrado con la Administración. Se termina concluyendo que como la sentencia de instancia declara de manera taxativa ---fundamento séptimo--- que la responsabilidad que se reconoce es exclusiva de la Administración autonómica, carece ya de legitimación para interponer el recurso.

No podemos aceptar el óbice formal que se aduce porque parte de una premisa errónea y termina con una conclusión equivocada. En efecto, la sentencia de instancia no libera de manera absoluta a la aseguradora de la responsabilidad que pudiera tener en relación con la pretensión accionada en la demanda y de acuerdo con las relaciones existentes entre ella y la Administración, que fue lo que permitió su intervención en la instancia, en donde se reconoció su legitimidad para intervenir en el proceso. Lo que se declara en el mencionado fundamento séptimo de la sentencia es que no se consideraba necesaria su intervención en el proceso --- "motivo por el que corresponda la intervención de la aseguradora en este procedimiento" --- pero en modo alguno se hace exclusión absoluta de su eventual responsabilidad, como en el escrito de oposición se aduce, porque ese fundamento declara de manera taxativa y a continuación de lo antes trascrito, que la declaración de responsabilidad que se hace por la Sala de instancia lo es "sin perjuicio de las obligaciones que entre sí puedan tener contraídas la demandada y la compañía indicada" ; es decir, el Tribunal sentenciador, dados los términos en que se había planteado el debate, hace abstracción de las relaciones que en virtud de la póliza suscrita entre Administración y aseguradora fueran procedentes.

En suma, no ha cambiado la vinculación con el objeto del proceso ya apreciada en la instancia para reconocer la legitimación a la aseguradora, por lo que no puede ser desconocida en vía de recurso ---no se opuso objeción a la personación en la instancia---, ya que conforme a la regla taxativa que se contienen en el artículo 89.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la legitimación para el recurso de casación se condiciona a la cualidad de haber sido parte en la instancia, como sucedió en el caso de autos.

Las razones expuestas obligan a rechazar la petición de inadmisibilidad de los recurso opuestos por la defensa de "Real Energética, S.L.".

Procediendo ya al examen de los motivos en que se fundan los recurso y comenzando por el interpuesto por el Gobierno de Aragón, como ya se dijo, se interpone el amparo del artículo 88.1º.d) y se denuncia que la sentencia de instancia vulnera los artículos 62.1º.f), en relación con el artículo 102, y los artículos 139,2 º y 141.1º, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Como veremos, cabe vincular a este motivo, los motivos segundo y tercero del recurso de la aseguradora.

Para una mejor comprensión de la fundamentación del motivo, no expuestos con el suficiente rigor formal en el escrito de interposición, hemos de hacer referencia a los presupuestos de actividad administrativa que fue objeto de impugnación ante la Sala de instancia, hechos que quedan claramente reflejados en la sentencia de instancia y que no se cuestionan por ninguna de las partes. En efecto, conforme a lo declarado en los fundamentos segundo a cuarto de la sentencia, los hechos se remontan al "18 de septiembre de 1997, cuando se constituye la sociedad recurrente, «Real Energética, S.L.» ---en la instancia---, con intención de los socios de instalar una planta de cogeneración de energía eléctrica en Carrión (Teruel). Dados los beneficios que comportaba acogerse al régimen especial previsto para instalaciones de esta naturaleza en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, con fecha de entrada del día 26 de noviembre de 1997 la mercantil citada interesó le fuera otorgada la condición de instalación amparada en tal régimen, y así se acordó por el acto administrativo que será la causa remota de la responsabilidad ahora reclamada, Resolución de 5 de enero de 1998 de la Dirección General de Industria y Comercio de la Diputación General de Aragón.

Consecuente con su petición y Resolución que reconocía el régimen especial, la recurrente elaboró el proyecto para instalación de la planta. De modo que el 6 de agosto de 1998 solicitó las autorizaciones, que le fueron concedidas el mismo año, para instalación eléctrica y aprobación del proyecto de ejecución.

Puesta en marcha la planta, el día 29 de junio de 2000, la mercantil presentó solicitud de inscripción de la planta de cogeneración en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial. Atendida tal solicitud sin reserva alguna, se procedió a la inscripción por Resolución de 4 de agosto de 2000, que es la segunda decisión de que trae causa lejana la presente reclamación.

(...) Practicada la inscripción antedicha, la Diputación General de Aragón remitió a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía y Hacienda la preceptiva comunicación de la inscripción que había sido efectuada. Desde tal organismo nacional se remitió el 18 de septiembre de 2000 comunicación a la Dirección General de Energía y Minas de la Diputación General de Aragón en la que participaba la existencia de incorrecciones en la inscripción efectuada. A raíz de tal comunicación, se observó por la Diputación General de Aragón que el registro no debió hacerse bajo el régimen especial, ya reseñado al amparo del Real Decreto 2366/1994, pues no era ésta la norma aplicable a la solicitud.

Detectado el error, se siguió el cauce legalmente previsto para revisión de oficio de las Resoluciones citadas antes, de 5 de enero de 1998 (otorgaba la condición del régimen especial a la planta) y de 4 de agosto de 2000 (acordaba la inscripción del régimen otorgado). El expediente incoado al efecto terminó por la que es causa inmediata de la presente reclamación, la Orden de 10 de octubre de 2001 del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón, que anulaba las anteriores resoluciones.

La Orden anulatoria fue recurrida por la ahora demandante, terminando el proceso impugnativo por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008(recurso 2699/2005 ) que, casando la sentencia previa del Tribunal Superior de Aragón de 14 de marzo de 2005(recurso 903/2001 ), desestimó el recurso interpuesto por la demandante, de modo que adquirió plena eficacia la Orden de 10 de octubre de 2001 y, con ella, la declaración de nulidad de las resoluciones de 5 de enero de 1998 y de 4 de agosto de 2000.

(...) Los efectos que conlleva la declaración de nulidad contenida en la meritada Orden de 10 de octubre de 2001 no suponen directamente la imposibilidad de que la demandante pueda seguir explotando la planta de cogeneración en funcionamiento. Ahora bien, le hace perder el régimen especial, y, por consecuencia de tal pérdida, entre otras cuestiones accesorias, debe afrontar la necesidad de autoconsumir el 30 por ciento de la energía que produzca, puesto que, de otro modo, no queda autorizada a la producción de energía eléctrica. Extremo éste que manifiesta la recurrente que le resulta imposible asumir, lo cual queda acreditado en el expediente administrativo por informe técnico confeccionado el día 22 de enero de 2009 por Ingeniero Técnico Industrial, complementado por aportación con la demanda de informe elaborado por Economista el día 10 de octubre de 2001, y como ya señaló y tuvo en cuenta para su decisión la sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, que textualmente, al respecto, indicó en su Fundamento de Derecho Séptimo: «(...) En lo que se refiere a la cuestión de hecho, esto es, al porcentaje de autoconsumo, la demandante reconoció sin ambages que la planta no lo alcanzaba. Afirmó taxativamente que el proyecto de planta energética no alcanzaba el porcentaje mínimo del 30% exigido por la nueva legislación» (hecho cuarto de la demanda) y que «le resultaba imposible ajustarse al autoconsumo del 30% de la energía producida» (hecho octavo de la demanda)."

A la vista de tales presupuestos fácticos, lo que se razona en la sentencia de instancia es que la finalidad de la recurrente era la producción de energía eléctrica con el régimen especial al que se había sometido, sin que se hubiese exigido asumir el compromiso de destinar el 30 por 100 de la energía generada a consumo propio. De ahí se concluye que la causa del cierre o no apertura de la planta pese a la inversión realizada, es la imposición de ese régimen de cogeneración, por lo que, a juicio de la Sala de instancia "no cabe apreciar que exista razón para que sea la recurrente quien deba soportar el daño... la mercantil demandante, en coherencia con su intención inicial, en todo momento esperó la decisión administrativa de otorgarle el régimen especial para efectuar los gastos necesarios para la instalación y explotación de la planta...

No se observa así que pueda haber existido en el actuar de la parte precipitación o práctica de gastos superfluos o basados sólo en meras expectativas. Por el contrario, no comienza la producción hasta que tiene la absoluta certeza de que iba a disfrutar de un régimen especial que le permitiría rentabilizar su inversión adecuadamente, con exclusión de cualquier otro que la haría inviable.

Así, si la seguridad jurídica con que actuó se vio luego finalmente frustrada lo fue tan solo por el error en la actuación de la Administración al aplicar norma distinta de la que debió observar. Único motivo que, finalmente, impidió la viabilidad económica de la explotación, pues sólo a su decisión es achacable haber otorgado, autorizado e inscrito un régimen especial que no correspondía conforme a la normativa de aplicación que la Administración tiene el deber de conocer y cumplir.

De ello tales premisas se considera en la sentencia que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, de donde llega a la conclusión, de que "procede declarar la existencia de responsabilidad de la demandada y, con ello, acordar la indemnización del daño causado a la recurrente por el incorrecto actuar jurídico administrativo."

Pues bien, es a ese razonamiento al que se orienta el motivo único del recurso de la recurrente ---también los motivos segundo y tercero del recurso de la aseguradora, como ya se dijo--- que en su fundamentación comienza por recordar lo establecido en el artículo 142, en sus párrafo primero y cuarto, conforme al cual se determina que la indemnización que debe ser resarcida por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración es aquel que, entre otras condiciones, el interesado no tenga obligación de soportar; de ahí que en el párrafo cuarto del mismo precepto se determine que la mera anulación de disposiciones en vía administrativa o jurisdiccional no comporta necesariamente la concurrencia de la indemnización del daño. Se termina concluyendo que, conforme a la jurisprudencia, de la que se deja cita concreta, cuando se declara la anulación de resoluciones y dicha decisión es razonable y razonada por necesitar la Administración para resolver acudir a potestades discrecionales o elementos no reglados, debe estimarse que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial porque existe el deber de soportar, en tales supuestos, el daño ocasionado.

Es difícil examinar el debate suscitado en el motivo de casación del recurso autonómico sin tener un conocimiento detallado del concreto significado de las actuaciones de que traen causa la imputación del daño, conforme a lo que ya se ha declarado antes en la trascripción de la sentencia de instancia. Es necesario detenernos e insistir en los contenidos y efectos de las dos resoluciones que se declaran nulas de pleno derecho tras los trámites del procedimiento de revisión de oficio. Es decir, la resolución de 5 de enero de 1998 por la que se considera que la planta proyectada por "Real Eléctrica, S.L." tenía las condiciones para acogerse al régimen previsto en el Real Decreto 2366/1994; y la resolución de 4 de agosto de 2000, en la que procede a la inscripción en el Registro de Instalaciones de Producción en Régimen Especial. Y el examen de esas resoluciones, de su declaración de nulidad de pleno derecho, han de examinarse a la vista de lo declarado en la sentencia de esta Sala, ya antes mencionada, de 18 de marzo de 2008, dictada en el recurso de casación 2699/2005 , en el que se había impugnado la sentencia de la misma Sala territorial de Aragón que había anulado la resolución, ya mencionada, que declaraba la nulidad de pleno derecho de las mencionadas resoluciones.

Es en la mencionada sentencia de esta Sala, al estimar el recurso y casar la sentencia de instancia, cuando se declara que era conforme a Derecho la declaración de nulidad de las resoluciones. Y ello porque se consideraba que la planta solicitada por la recurrente nunca había estado sometida al régimen especial de cogeneración establecida en la norma reglamentaria de 1994, de donde se concluía que se habían adquirido derechos y facultades careciendo de las facultades para ello, conforme se imponía, para los actos nulos, en el artículo 62.1º.f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Pues bien, toda la fundamentación sobre la procedencia de ese derecho al régimen especial de cogeneración conforme a lo establecido en el Real Decreto de 1994, se había ya suscitado en la instancia por unas circunstancias que no pueden desconocerse a la hora de examinar las peculiaridades de esa declaración de nulidad de pleno derecho. Y en este sentido no puede desconocerse que ya en el procedimiento se puso de manifiesto la incidencia que en la petición de la mencionada sociedad para someterse al régimen especial de cogeneración, tenía la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Y esa polémica venía motivada por el hecho de que la solicitud de la instalación por la interesada tuvo entrada en la Administración en fecha 26 de noviembre de 1997, es decir, como hace constar la sentencia de esta Sala de 2008 antes mencionada, tres días antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley.

Porque la cuestión es que si la planta pretendida por la recurrente habría de someterse a esa nueva legislación, como se declaró en la mencionada sentencia de este Tribunal y, como consecuencia de esa aplicación, si para conceder la autorización de la planta era necesario asumir el compromiso de autoconsumo del 30 por 100 de la energía, como expresamente se imponía en el artículo 9.1º.b); se considera que ese compromiso fue la causa determinante del desistimiento de la puesta en funcionamiento de la planta, conforme a lo que la sentencia de estancia de este proceso, se concluye.

En suma, pues, lo que debe centrar nuestra atención es si la cuestión sobre la normativa aplicable a la petición de la originaria recurrente sobre la instalación de la plata adolece de complejidad jurídica suficiente para que la Administración hubiera resuelto inicialmente en favor de la autorización y, posteriormente, declarase la nulidad de esa decisión. Ese es el debate que debe centrar nuestra atención a la hora de examinar la procedencia de la reclamación de responsabilidad que se hace en la instancia y declara la Sala recurrida.

Como se ha adelantado en el párrafo anterior, lo que se concluye en la sentencia de instancia es, en primer lugar, que la causa del cierre de la planta es la imposición de la obligación de autoconsumir el 30 por 100 de la energía producida que se impuso en la autorización tras la declaración de nulidad de la autorización inicial; de en segundo lugar, que "no cabe apreciar que exista razón para que sea la recurrente quien deba soportar el daño:... la mercantil demandante, en coherencia con su intención inicial, en todo momento esperó la decisión administrativa de otorgarle el régimen especial para efectuar los gastos necesarios para la instalación y explotación de la planta... No se observa así que pueda haber existido en el actuar de la parte precipitación o práctica de gastos superfluos o basados sólo en meras expectativas. Por el contrario, no comienza la producción hasta que tiene la absoluta certeza de que iba a disfrutar de un régimen especial que le permitiría rentabilizar su inversión adecuadamente, con exclusión de cualquier otro que la haría inviable... la seguridad jurídica con que actuó se vio luego finalmente frustrada lo fue tan solo por el error en la actuación de la Administración al aplicar norma distinta de la que debió observar. Único motivo que, finalmente, impidió la viabilidad económica de la explotación, pues sólo a su decisión es achacable haber otorgado, autorizado e inscrito un régimen especial que no correspondía conforme a la normativa de aplicación que la Administración tiene el deber de conocer y cumplir...".

De lo expuesto concluye la Sala de instancia que concurren todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y acuerda "la indemnización del daño causado a la recurrente por el incorrecto actuar jurídico administrativo."

Pues bien, lo que se cuestiona en el motivo del recurso del Gobierno de Aragón es que con esa argumentación y decisión de la Sala territorial se desconoce la doctrina jurisprudencial que ha interpretado los preceptos en que se funda el motivo, en concreto, que no concurre una de las condiciones del daño, cual es la de que el interesado no tenga la obligación de soportarlo.

Suscitado el debate sobre el recurso del Gobierno de Aragón en la forma expuesta, debemos tener en cuenta dos consideraciones previas; de una parte, que la sentencia de instancia no examina con detenimiento los requisitos del daño, porque la Sala territorial consideró que era palmaria la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la actuación de la Administración por la mera anulación de las resoluciones que autorizaban la planta sin esa limitación de autoconsumo; de otra, que la actuación de la recurrente asumiendo las expectativas de apertura de la planta sin esa condición, realizando la inversión correspondiente, había generado el daño que se pretende resarcir con la estimación del recurso.

Sin embargo y como acertadamente se expone, de forma asistemática, en el escrito de interposición del recurso, es lo cierto que el debate de autos tiene una mayor profundidad que toma como punto de referencia lo establecido en el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización". De los términos en que aparece fundado el fallo estimatorio de la pretensión accionada por la recurrente, lo que resulta es que es precisamente que esa declaración de nulidad de las resoluciones iniciales por las que se autorizaba a la recurrente la apertura de la planta de cogeneración, ha generado la responsabilidad patrimonial, lo cual está en abierta contradicción con lo establecido en el precepto.

Ello obliga ---no estamos en un motivo por la vía del "error in procedendo" que permitiera revisar la omisión del razonamiento en la sentencia--- a que examinemos el alcance que la jurisprudencia ha venido declarando sobre los requisitos del daño, que constituye el presupuesto de la lesión, como elemento esencial de la institución de la responsabilidad patrimonial, cuya construcción ha permitido configurar la institución con las importantes garantías para los ciudadanos de tratarse de una responsabilidad directa y objetiva, porque se imputa directamente a la Administración cuya actuación en la prestación de los servicios públicos genera el daño, y objetiva, en cuanto hace abstracción de la actuación del agente por el que la Administración actúa.

Uno de los requisitos del daño, además de ser efectivo, evaluable e individualizado; es que el ciudadano no tenga obligación de soportarlo y esa exigencia adquiere especial relevancia en supuestos, como el de autos, en que la imputación de la responsabilidad se vincula a la anulación de actos, habiéndose declarado reiteradamente por la jurisprudencia ---se hace referencia y reseña de ella tanto en el motivo del recurso autonómico como en los motivos segundo y tercero de la aseguradora--- que conforme a lo establecido en el ya mencionado artículo 142.4º, uno de los preceptos en que se funda el recurso, no se considera suficiente esa mera anulación como generadora del daño, porque se ha considerado por la jurisprudencia que además de los ya mencionados requisitos del daño, no debe existir el deber de soportar el daño generado con dicha anulación, lo cual relega el debate a determinar en qué supuestos se considera que existe ese deber de soportar el daño.

La jurisprudencia expuesta constituye una línea de doctrina plenamente consolidada ---por todas, sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casación 3277/2007 --- conforme a la cual para que proceda la responsabilidad en los supuestos de anulación deben rechazarse la postura maximalistas que defienden, tanto la concurrencia en todos los supuestos de anulación, como la que sostiene que no procede dicha responsabilidad en ningún caso. Muy al contrario y como suele acontecer en los supuestos de responsabilidad en general, ha de atenderse a las peculiaridades del caso, es decir, en la modalidad que ahora nos concierne, deberá examinarse la índole de la actividad administrativa en que se dicta y tomar en consideración la fundamentación de esa actividad administrativa. Y a estos efectos, no valen categorías abstractas, sino que han de atender a las peculiaridades de cada caso, si bien se ha establecido una tipología como pauta de interpretación en virtud de la cual se considera, como premisa, que el sometimiento de la Administración al más estricto principio de legalidad que se impone ya desde el artículo 103 de la Constitución , teniendo encomendada la satisfacción de intereses generales y que ante las dificultades que siempre entraña la aplicación de la norma al caso concreto, no puede estar sometida al temor de que si se revisa su actividad y se anulan sus decisiones, tenga que verse obligada a compensar a los ciudadanos afectados por esas decisiones anuladas con grave detrimentos de los presupuestos públicos; de ahí la necesidad de atenerse a las circunstancia concurrentes.

En el sentido expuesto se ha puesto de manifiesto que no procede esa exigencia de responsabilidad o, lo que es lo mismo, existe el deber jurídico de soportar el ciudadano afectado el daño ocasionado, cuando la norma que habilita la actuación de la Administración la somete a la consideración de potestades discrecionales, conforme a las cuales puede optar por varias soluciones, porque todas ellas son admisible en Derecho, al ser jurídicamente indiferentes, supuestos en los cuales cuando, por circunstancias diversas, pueda verse anulada la decisión adoptada al amparo de dichas potestades, se considera que los ciudadanos afectados están obligados a soportar el daño ocasionado.

Panorama bien diferente es el que se genera en los supuestos en que la norma habilitante de la actuación administrativa establezca criterios reglados para su aplicación, rechazando cualquier margen de apreciación para la Administración, en el que el criterio de imposición de soportar el riesgo es más débil, precisamente porque ese carácter reglado de la norma comporta un mayor grado de incorrección en la decisión adoptada. No obstante, también cuando actúa la Administración sometida a esa normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por último, aun en los supuestos en los que se aplican norma de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos ---y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada--- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuestos, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido.

Así pues, conforme a lo antes concluido, lo que procede es determinar si en el caso de autos, la decisión adoptada por la Administración autonómica aparece como razonable y razonada, en cuyo supuesto deberá concluirse en la concurrencia del deber de la sociedad recurrente en la instancia de soportar el daño ocasionado.

Así pues, a la vista de la doctrina expuesta, lo que centra el debate, ya desde la instancia, es si la sociedad solicitante de la autorización de la planta de cogeneración tenía obligación de soportar los daños generados por el hecho de que la inicial autorización se dejara sin efecto. Más concretamente, si atendiendo a las circunstancias concurrentes, la autorización inicial de la planta sometiéndose al régimen establecido en el Real Decreto de 1994 aparece como una decisión razonada y razonable que permita concluir que la anulación posterior de dicha autorización le imponga a la inicial recurrente el deber de soportar el daño generado con aquella autorización.

Centrado el debate en la forma entes expuesta debemos comenzar por señalar que la solicitud de la recurrente para la autorización de producción de energía conforme al régimen que se establecía en el Real Decreto 2366/1994, había tenido entrada en la Administración dos días antes de la entrada en vigor de la entonces nueva Ley del Sector Eléctrico, Ley 54/1997, que precisamente estableció en su Disposición Final Segunda que entraría en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que lo fue en el del día 29 de noviembre ---la solicitud tuvo entrada en fecha 26 de ese mismo mes---, generándose una cuestión de Derecho intertemporal que ha tenido no poca problemática en el caso de autos.

Esa problemática tiene como premisa el hecho de que fue precisamente el artículo 9 de la nueva Ley la que imponía la obligación de que estas plantas de cogeneración debían destinar el 30 por 100 de la energía a su autoconsumo, exigencia que no se imponía en el Real Decreto de 1994. Fue el artículo 9 de dicha Ley , en su redacción original, el que establecía en su párrafo 1º.b), que los "autoproductores de energía ... son aquellas personas físicas o jurídicas que generen electricidad fundamentalmente para su propio uso. Se entenderá que un autoproductor genera electricidad, fundamentalmente para su propio uso, cuando autoconsuma, al menos, el 30 por 100 de la energía eléctrica producida por él mismo, si su potencia instalada es inferior a 25 MW y, al menos, el 50 por 100 si su potencia instalada es igual o superior a 25 MW."

Partiendo de ese régimen diferente entre una y otra normativa, es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de 1997 dispuso en su párrafo segundo, que "los expedientes de autorización de instalaciones eléctricas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se tramitarán hasta su resolución conforme a la legislación anterior."

Pues bien, fue en la primera de las resoluciones declaradas posteriormente nulas de pleno derecho, la de 5 de enero de 1998, la que otorga a la solicitante la "condición de instalación de producción acogida al régimen especial" y como la petición se había presentado en la fecha antes mencionada de noviembre sin haber estado en vigor la nueva Ley de 1997, la actuación inicial de la Administración autonómica fue entender que conforme a esa regla de Derecho intertemporal y como quiera que la petición de la recurrente, fue presentada antes de la entrada en vigor de la Ley, no le era aplicable el régimen jurídico que se establecía en la misma, por lo que debía resolverse la petición conforme a lo establecido en el Real Decreto de 1994 y, en lo que interesa al caso de autos, estimar que no procedía condicionar la condición de la instalación al ya mencionado porcentaje de autoconsumo, por más que esa exigencia si estaba ya en vigor cuando se resuelve la petición en fecha 5 de enero de 1998, en la que se resuelve la petición, como declaró la sentencia de este Tribunal de 2008 a que ya nos hemos referido.

Ahora bien, la complejidad del caso de autos está centrada en una cuestión de mayor entidad, como se ponen de manifiesto en sendos informes administrativos que obran en el expediente; el primero, de la misma Jefatura del Servicio del Departamento de Economía, Hacienda y Fomento de la Diputación General de Aragón ---obra a los folios 18 y 19 del expediente--- y el segundo, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía ---obra a los folios 68 y 69---, así como a los propios fundamentos de la ya mencionada sentencia de 2008. Y, en efecto, como se pone de manifiesto en dichos informes, lo que sucedió en el caso de autos fue que se habían confundido en un solo procedimiento dos diferentes que debieron dar lugar a dos resoluciones diferentes. De una parte y conforme a la legislación entonces vigente ---Real Decreto 2617/1966, de 20 de octubre--- por el que se autorizaba la instalación eléctrica, que debiera haber dado lugar a una primera decisión administrativa concediendo dicha autorización. En segundo lugar y una vez obtenida la mencionada autorización, es cuando procedía solicitar quedar acogida la instalación al régimen especial establecido en el ya mencionado Real Decreto 2366/1994; y ese reconocimiento no se concedió en aquella resolución de enero de 1998, sino en la de 18 de agosto de 1998 y tras una nueva petición que debiera haber efectuado la interesada. Y en ese momento si se encontraba ya vigente la nueva Ley de 1997 y la condición que se imponía en el artículo 9. Y no sucedió así en el caso de autos entre otras razones, porque la misma interesada mezcló en su inicial instancia esa doble petición de que se le otorgase la autorización de la puesta en marcha de la planta y acogerse al régimen especial, cuando, como se ha de concluir de lo declarado en la sentencia ya mencionada de 1998, se trataba de dos peticiones independientes y dos decisiones diferentes y, en todo caso, la segunda de ellas, como ya se dijo y se concluyó en el procedimiento de revisión de oficio, una vez estaba ya en vigor la nueva normativa, porque es entonces cuando la recurrente podría solicitar acogerse al régimen especial pretendido, encontrándose entonces en vigor el régimen establecido en la nueva Ley.

De lo expuesto hemos de concluir que la actuación administrativa inicial ha de considerarse razonable y razonada a la vista de la complejidad del supuesto en que una actuación administrativa, ciertamente compleja e intensa, se encontraba sometida a la decisión de una aplicación normativa que había cambiado parcialmente, pero con efectos decisivos para la solicitante, durante la tramitación del procedimiento. De ello ha de concluirse que la decisión adoptada inicialmente por la Administración autonómica no solo fue razonable, en términos de interpretación de una normativa eminentemente técnica y de fuerte intervencionismo administrativo, sino que estuvo razonada, porque la existencia de un informe en contra de lo decidido en definitiva en el procedimiento, no se desconoció simplemente, sino que supuso la necesidad de un plus de motivación que evidencia esa actuación razonada de que habla la jurisprudencia para excluir la responsabilidad en supuestos como el presente, y que ha de concluir que existe el deber del ciudadano de soportar el daño ocasionado. Y de esa confusión deja constancia la misma actuación de la recurrente, que pese a la primera de las resoluciones de enero de 1998 y ante el informe ya emitido por los órganos técnicos, como ya dijimos, presenta un escrito ---obra al folio 24 del expediente--- suscita la duda del régimen especial aplicable.

Lo concluido obliga a la estimación del motivo del recurso autonómico y a casar la sentencia de instancia, haciendo innecesario el examen de los motivos del recurso de la aseguradora, cuyos motivos segundo y tercero, son coincidentes al ahora apreciado.

La estimación del recurso del Gobierno de Aragón obliga a esta Sala a dictar nueva sentencia en los términos en que ha sido planteado el debate, conforme impone el artículo 95.2º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . Y en esa labor, conforme ha de concluirse de lo razonado en el anterior fundamento, en el caso de autos no concurre uno de los presupuestos del daño que se imputa a la actividad administrativa, en concreto, a la declaración de nulidad de las resoluciones que habían autorizado a la inicial recurrente a la instalación de la planta de cogeneración de energía eléctrica sometida al régimen establecido en el Real Decreto 2366/1994, en particular, la necesidad de destinar al autoconsumo el 30 por 100 de la energía producida. Porque conforme a lo que se ha razonado, en el supuesto enjuiciado existe el deber jurídico de soportar el daño, porque la decisión administrativa estaba motivada en el hecho de que la Administración debía aplicar una normativa ---la Disposición Transitoria Segunda de la ya mencionada Ley del Sector Eléctrico de 1997 --- que incluía conceptos jurídicos indeterminados, cuya aplicación al caso de autos resultó improcedente, pese a estar aplicada de manera razonable y razonada, lo que comporta, conforme a la reiterada jurisprudencia, un supuestos del deber jurídico de soportar el daño. Por ello procede desestimar la pretensión inicial de la mercantil "Real Energética, S.L." confirmando la resolución de la Administración autonómica que fue objeto de impugnación ante la Sala de instancia en el presente proceso.

La estimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en relación con las costas de la instancia, de lo razonado en esta sentencia ha de concluirse que concurren serias dudas de hecho y de derecho en el debate suscitado que aconsejan también no hacer especial condena en cuanto a las costas, como ya se estimó en la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.