STS 469/2018, 21 de Marzo de 2018

Mediante escrito presentado el 17 de noviembre de 2016, el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en representación de la entidad Retevisión I, S. A. U. interpuso, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, Recurso Contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 9 de septiembre de 2016, en el que había sido desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada por la misma recurrente, y producidos como consecuencia de la anulación, mediante la STS de 27 de noviembre de 2012 , del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, así como por los daños derivados de la liberación del dividendo digital aprobada por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre.

Mediante diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2016, se tuvo por interpuesto Recurso Contencioso-administrativo contra el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 9 de septiembre de 2016, el cual se admitió trámite, teniéndose por personado al procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Retevisión I, S. A. U., y acordándose requerir al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, a fin de que, en el improrrogable plazo de veinte días, bajo los apercibimientos a que se refiere el artículo 48 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), remitiera el expediente administrativo correspondiente al Acuerdo impugnado, debiendo practicar los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la citada Ley .

Por providencia de fecha 18 de enero de 2017 se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado como parte recurrida al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado y, visto su contenido, se ordena reclamar a la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, para que remita a esta Sala a la mayor brevedad la justificación de la confidencialidad del CD 2 remitido a este Tribunal como parte del expediente, al no constar incorporada al mismo.

El 23 de febrero de 2017 se dicta providencia por la Sala en la que se tiene por recibida la justificación de confidencialidad solicitada, remitida por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, dándose traslado a la parte demandante del expediente administrativo a fin de que, en el plazo de veinte días, pudiera formalizar la demanda, haciéndole saber expresamente que en el mismo existen documentos declarados confidenciales por la Administración.

En fecha 31 de marzo de 2017 la entidad Retevesión I, S. A. U. presentó escrito de formalización de la demanda, al que acompaña un CD con documentos por exceso de cabida, demanda que, tras la exposición de los hechos que consideraba relevantes y su argumentación jurídica, concluye solicitando en su suplico la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de septiembre de 2016 y se declare el derecho de su representada " .... a percibir las siguientes cuantías en concepto de reclamación patrimonial de la Administración derivada de (i) la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010; y (ii) la entrada en vigor del RD 805/2014 --y la posterior aprobación de la Orden IET/377/2015, a su amparo--:

(i) 77.390.994,07 euros en concepto de lucro cesante, desglosando de la siguiente manera:

1. 69.982.254,30 en concepto de lucro cesante por el cese de la emisión de los nueve canales de 6 de mayo de 2014 a 1 de abril de 2016, derivada de la anulación del Acuerdo de 16 de julio de 2010.

2. 7.408.739,77 euros en concepto de lucro cesante por la no utilización de parte de la capacidad del múltiple RGE2 por RTVE debido a la entrada en vigor del RD 805/2014 - -y la posterior aprobación de la Orden IET/377/2015, a su amparo--.

   ii) El importe correspondiente a la actualización de las cuantías citadas en el apartado (i) a la fecha en que se dicte la Sentencia correspondiente, a determinar en sede de ejecución de la misma.

   De acuerdo con los cálculos efectuados en el informe de PWC, dicho importe actualizado, a fecha 20 de septiembre de 2016 es de 4.560.670,10 euros, desglosado de la siguiente manera:

1. 4.193.759,55 euros en concepto de actualización del lucro cesante por el cese de la emisión de los nueve canales de 6 de mayo de 2014 a 1 de abril de 2016, derivada de la anulación del Acuerdo de 16 de julio de 2010.

2. 366.910,55 euros en concepto de actualización del lucro cesante por la no utilización de parte de la capacidad del múltiple RGE2 por RTVE debido a la entrada en vigor del RD 805/2014 --y la posterior aprobación de la Orden IET/377/2015, a su amparo--.

   (iii) Los intereses de demora correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , a determinar igualmente en ejecución de Sentencia".

   Mediante otrosíes fijaba la cuantía del recurso en 77.390.994,07 euros, importe del principal reclamado, conforme con lo señalado en el artículo 40 y siguientes de la LRJCA , solicitaba el trámite de conclusiones escritas e interesaba el recibimiento del proceso a prueba, indicando que los extremos a acreditar eran:

   "(a) La existencia de un daño efectivo e individualizado.

   (b) El importe del daño reclamado.

   (c) La veracidad de las referencias a los documentos que acompañan a la presente demanda o que se acompañaron a la reclamación.

   (d) Cualquier otro aspecto que se deduzca a la vista de la contestación a la demanda que formule la Administración".

   Con el fin de acreditar tales extremos, interesó la práctica de los siguientes medios de prueba:

   "- Prueba documental: que se tengan por reproducidos el expediente administrativo y los documentos adjuntos a la demanda.

   - Prueba pericial: al amparo de lo dispuesto en el artículo 335 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("LEC "), se aporte el Informe de PWC, que acredita la valoración del daño que se reclama.

   Al amparo del artículo 347 de la LEC se solicita que se acuerde citar a los peritos autores del Informe de PWC (D. Jose Augusto y Dña. María Rosario ) a fin de que puedan proceder a aclarar alguna cuestión del mismo y responder a las preguntas de esta parte sobre alguna de las conclusiones alcanzadas.

   ..... - Cualesquiera otras pruebas que, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la LJCA , pudieran resultar precisas a la vista del escrito de contestación a la demanda."

Por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017 se da traslado por veinte días al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para contestación a la demanda, y que formula mediante escrito que presenta el 22 de mayo de 2017, en el cual da por reproducidos los hechos que obran en el expediente y, tras argumentarla jurídicamente, concluye suplicando que se dicte sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena a la parte actora de las costas incurridas.

Por Decreto de fecha 24 de mayo de 2017 se acordó fijar la cuantía del presente recurso en 77.390.994,07 euros, pasando las actuaciones a resolver por el Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba solicitado por la entidad demandante.

En fecha 7 de junio de 2017 fue dictado un Auto en el que se acuerda recibir el proceso a prueba, admitiéndose los medios de prueba documental propuestos, teniéndose por reproducido el expediente administrativo y los documentos acompañados al escrito de demanda, y admitir la pericial propuesta, convocando a las partes para ratificación del dictamen.

Por providencia de 13 de junio de 2017 se acuerda citar a los peritos autores del Informe de PWC para la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte recurrente, señalándose el día 21 de junio siguiente para la ratificación y aclaración del informe emitido con fecha 20 de septiembre de 2016, fecha en la que se practica, constando unida a las actuaciones el acta firmada por todos los comparecientes, y grabándose el acto en soporte digital que también queda unido.

Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2017 se declara concluso el periodo de prueba, concediéndole a la parte recurrente el plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, presentándose por la entidad Retevisión I, S. A. U., escrito el día 11 de julio de 2017, en el que solicita se dicte sentencia en el sentido suplicado en el escrito de demanda.

En diligencia de fecha 12 de julio de 2017 se da traslado al Abogado del Estado para que evacue sus conclusiones en el plazo de diez días, y que así hace mediante escrito que presenta el 27 de julio siguiente.

Por providencia de 18 de octubre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, fecha en la que se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el 13 de marzo de 2018.

Mediante el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 9 de septiembre de 2016, fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la recurrente en relación con una doble causa:

1. La anulación, por parte del Tribunal Supremo ( STS de 27 de noviembre de 2012 ), del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, por el que se había asignado un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal; y,

2. Los daños derivados de la liberación del dividendo digital aprobada por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre.

Ambas exigencias de responsabilidad patrimonial son rechazadas por el Acuerdo impugnado de conformidad con la fundamentación que se contiene, respectivamente, en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto del Acuerdo del Consejo de Ministros, por una parte, y, por otra, en las más extensa contenida en los Fundamentos Séptimo a Undécimo del mismo Acuerdo.

En el Fundamento Duodécimo se sintetiza la doble denegación de responsabilidad, en los siguientes términos:

1. Respecto de la primera causa (anulación por el Tribunal Supremo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010) porque "el daño derivado de la anulación del precitado acuerdo del Consejo de Ministros no es imputable a la Administración".

2. Y, respecto de la segunda (aprobación del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre), "dado que no concurre el elemento de la antijuridicidad en el daño, debiendo ser los perjuicios soportados por la sociedad reclamante, ni resulta arbitrario ni tal vez haya generado un daño efectivo".

   En correspondencia con lo anterior, la demanda formulada por la entidad recurrente cuenta con una doble y diferenciada argumentación, consecuencia de que, en la vía administrativa previa, la solicitud de responsabilidad, por su parte, se integró por una doble causa, como hemos expuesto; esto es, que la responsabilidad patrimonial solicitada por la entidad recurrente derivaba de una doble y diferente causa:

1. Por una parte, la recurrente solicitaba en la vía administrativa un total de 133,63 millones de euros, como consecuencia de la anulación, por parte del Tribunal Supremo ( STS de 27 de noviembre de 2012 ), del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010; mediante dicho Acuerdo anulado se había asignado un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal, y, como consecuencia de la anterior STS se había producido la imposibilidad de las referidas sociedades operadoras de televisión de continuar la explotación que venían llevando a cabo desde el día 6 de mayo de 2014.

   En la vía jurisdiccional la solicitud quedó limitada a la de 69.982.254,30 euros, una vez actualizada la misma, tras la adjudicación, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015, y tras el correspondiente procedimiento de licitación, de seis nuevas licencias para la explotación, en régimen de abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal. Esto es, que limitó la solicitud de responsabilidad al período comprendido entre el 6 de mayo de 2014 y el 1 de abril de 2016.

2. Por otra parte, la recurrente, en la vía administrativa previa solicitó del Consejo de Ministros 9,49 millones de euros, derivados de la liberación del dividendo digital aprobada por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre. Cantidad que limitaría a la de 7.408.739,77 euros en concepto de lucro cesante por la no utilización de parte de la capacidad del múltiple RGE2 por RTVE, debido a la entrada en vigor del citado Real Decreto y la posterior Orden IET/377/2015.

   En consecuencia, el importe total de la reclamación en el presente procedimiento jurisdiccional se extiende a 77.176.013,85 euros, a los que añadía cantidades de actualización en función de la fecha de la sentencia, e intereses legales.

En relación con la responsabilidad derivada de la anulación, por parte del Tribunal Supremo, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de junio de 2010, expuso la entidad recurrente Retevisión I SAU, que la misma realizaba los servicios de transporte y difusión de la señal audiovisual con tecnología digital a las diferentes cadenas de radio y televisión de ámbito nacional, así como a las cadenas de radio y televisión autonómicas en diversas Comunidades Autónomas. Para la prestación del servicio la recurrente disponía de una red de transporte y difusión de las señales audiovisuales con tecnología digital y cobertura nacional, la cual es utilizada por las diferentes cadenas de radio y televisión tanto de ámbito estatal como autonómico.

Su regulación se contenía en el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de televisión digital terrestre, y en el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo (modificado por el Real Decreto 169/2011, de 11 de febrero), por el que se regula la asignación de los múltiples de Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica. Con base en tal normativa, el Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 asignó a las entidades Antena 3 de Televisión, S. A., Gestevisión Telecinco, S. A., Sociedad de Televisión Canal Plus, S. A., Veo TV, S. A., Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S. A. y Gestora de Inversiones Audiovisuales la Sexta, S. A. un múltiple digital de cobertura estatal; esto es, a cada una, una de las seis redes SFN formadas para el transporte de ámbito nacional (canales 67, 68 y 69). De esta manera las sociedades señaladas ---sin intervención alguna de Retevisión I--- accedieron, cada una de ellas, a la capacidad equivalente de una múltiple digital para la explotación de cuatro canales de televisión (un total de 24 canales), utilizando cada canal un cuarto de la capacidad de un múltiple digital.

Retevisión I SAU, había celebrado contratos para el transporte de la señal audiovisual y la difusión de los nuevos canales con todas y cada una de las compañías operadoras del servicio de televisión digital terrestre mencionadas, en los que se establecía que se pagaba por los múltiple digitales (o porcentajes de ellos) que efectivamente se utilizaran para la difusión de la señal. Una vez obligadas al cierre de las emisiones (que tuvo lugar en abril y mayo de 2014), como consecuencia de la nulidad decretada por el Tribunal Supremo, las citadas operadoras ---tras casi cuatro años de emisión--- dejaron de abonar a Retevisión I por la emisión, produciéndose, según la recurrente, un lucro cesante. En concreto, como consecuencia de diversas resoluciones del Tribunal Supremo (AATTSS de 18 de diciembre de 2013, 13 de febrero de 2014 y 25 de marzo de 2014) la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información requirió a los operadores para que dejaran de emitir, lo cual tuvo lugar en fecha de 6 de mayo de 2014; ello afectó a los contratos suscritos con las siguientes entidades:

1. Antena 3 Media Corporación de Medios de Comunicación, S. A. (que incluía La Sexta), con duración hasta el 7 de octubre de 2018.

2. Gestevisión Telecinco, S. A. (que incluía Sogecable), con duración hasta el 31 de diciembre de 2016.

3. Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S. A., con duración hasta el 31 de diciembre de 2016.

4. Veo TV, S. A., con duración hasta el 31 de diciembre de 2015.

El precio por múltiple establecido en dichos contratos era de 20,3 millones de euros para el año 2014.

En síntesis, expone la recurrente que fue la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros decretada por el Tribunal Supremo la que le causó un daño patente determinado por los menores ingresos percibidos en el ámbito de los contratos suscritos con los diferentes operadores; esto es, se señala, que la consecuencia directa de la actuación administrativa ilegal anulada por el Tribunal Supremo fue que los contratos suscritos entre Retevisión I SAU (que había configurado su red y realizado relevantes inversiones) y los operadores, no podían cumplirse. No obstante, la recurrente reduce en la demanda la cantidad inicial reclamada en la vía administrativa (de 133,63 millones de euros) a la de 69.982.254,30 euros (pendiente de actualización de conformidad con la fecha de la sentencia), una vez actualizada la misma, tras la adjudicación, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015, y tras el correspondiente procedimiento de licitación, de seis nuevas licencias para la explotación, en régimen de abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal. Por ello, la recurrente considera como fecha final, a efectos de la reclamación de responsabilidad, la de 1 de abril de 2016, fecha en que comenzaron a emitir los nuevos canales, con alguna concreta puntualización.

En relación con este particular, el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, rechazando la responsabilidad patrimonial, señalaba que el lucro cesante por el que se reclamaba, a partir del cierre de los canales, no era debido a una decisión administrativa, "sino a la pura ejecución de una resolución judicial. No resulta, pues, imputable a la Administración pública". Por ello ---a diferencia de lo que hiciera alguna de las compañías licenciatarias, que invocaron la responsabilidad del Estado legislador--- en el supuesto de autos la recurrente se limitó a postular la responsabilidad patrimonial de la Administración para exigir el lucro cesante, y el Consejo de Ministros respondió que tal reclamación no era imputable a la Administración.

Hace referencia la recurrente en su escrito de demanda al que considera error de partida, tanto del Consejo de Ministros como del Consejo de Estado, por cuanto se ha igualado su posición con la de los operadores de televisión, y ello determina que dicho Acuerdo sea contrario a derecho.

Especial referencia realiza la recurrente al principio de confianza legítima ---que conecta con el de seguridad jurídica y con la doctrina de los actos propios---, rechazando, expresamente, las argumentaciones del Acuerdo impugnado (que se había producido la existencia de beneficios y no perjuicios, que la causa es una decisión judicial y no administrativa, y que la eventual responsabilidad sería del Estado Legislador y no de la Administración).

Expuesto lo anterior ---que sintetiza las argumentaciones de la primera pretensión de la recurrente--- hemos de proceder a su rechazo y desestimación.

Lleva razón la recurrente cuando pone de manifiesto que su posición es distinta de la ya resuelta por esta Sala, en relación con alguno de los operadores de televisión que también formularon demandas de responsabilidad patrimonial como consecuencia del cese de los canales de televisión digital de cobertura estatal, derivada ---aspecto en el que coincide con la actual reclamación de la recurrente--- de la ya citada STS de 27 de noviembre de 2012 (RCA 442/2010 ), que anuló el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 16 de julio de 2010, por el que se había asignado un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal, y, como consecuencia de ello, se había producido la imposibilidad de las referidas sociedades operadoras de televisión de continuar la explotación que venían llevando a cabo desde el día 6 de mayo de 2014.

La resolución de tales demandas de responsabilidad de las operadoras de televisión se llevó a cabo en la STS 477/2017, de 21 de marzo (RCA 3933/2015 ), a la que siguieron las SSTS 1538/2017, de 11 de octubre (RCA 1508/2015 ) y 1673/2017, de 7 de noviembre (RCA 4346/2015 ).

Debemos destacar que sus planteamientos no fueron similares al de autos por cuanto en la primera de las SSTS citadas la reclamación de responsabilidad se pretendía hacer derivar tanto de la actuación del Estado legislador como de la Administración General del Estado (Fundamento Jurídico Sexto), de forma concurrente, respondiendo la Sala de forma separada a ambos planteamientos, rechazando la responsabilidad del Estado legislador en los Fundamentos Noveno a Décimo Tercero y la derivada de la actuación de la Administración General del Estado en los Fundamentos Décimo Cuarto y siguientes. Por el contrario, en el segundo de los recursos la reclamación se fundamentó exclusivamente en la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Y, en el tercero, a diferencia del anterior, la pretendida responsabilidad patrimonial se fundamentó en la actuación de la Administración, limitándose la STS 1673/2017, de 7 de noviembre , a reproducir la inicial STS 477/2017, de 21 de marzo .

Efectivamente, tales planteamientos no fueron similares al de autos, ya que la reclamación de la ahora recurrente, si bien se fundamenta en la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, lo cierto es que, si bien se observa, la reclamación se sitúa en el ámbito de una relación bilateral y contractual con aquellas operadoras, que fueron las directamente afectadas por la declaración de nulidad jurisdiccional el acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 16 de julio de 2010, por el que se había asignado un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal; aunque, obviamente, de tal declaración de nulidad, y del cierre de las emisiones, derivó el incumplimiento contractual de las operadoras, cuyo montante se pretende ahora obtener de la Administración General del Estado.

Por tanto, habrá de convenirse en que difícilmente podremos declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración ---que ha sido denegada por el Consejo de Ministros--- en relación con entidad recurrente, si ya la hemos denegado para las entidades con las que la recurrente mantenía una relación contractual (contrato de prestación de servicios), por la que prestaba el servicio portador, soporte del servicio de transporte de distribución y del servicio de difusión para todos los canales digitales de televisión de aquellas titulares de licencias dentro de un múltiple digital con cobertura estatal. Esto es, si ya hemos declarado la improcedencia de la responsabilidad patrimonial en favor de las operadoras de televisión por carecer de un derecho subjetivo al mantenimiento de los canales de televisión, igualmente carecerá de derecho subjetivo alguno la entidad recurrente en cuanto el derecho por el que se reclama es sólo una derivación del de la operadora con la que contrata el servicio de transporte de distribución y el servicio de difusión para todos los canales digitales de televisión de aquella.

Obvio es ---y reconocido por la jurisprudencia--- que la existencia de relación contractual ---y la posible responsabilidad que en dicho marco pueda producirse deriva de las relaciones contractuales--- excluye responsabilidad patrimonial. En la STS de 1 de junio de 2016 (RCA 447/2014 ) se puso de manifiesto:

"En todo caso, tampoco mediaría la debida relación entre la norma a la que atribuye el daño y éste, pues se produce la intervención de un tercero, con el que la mercantil recurrente tiene una relación contractual.

En definitiva, la ahora recurrente realiza su actividad por encargo, de quien va a explotar la planta de energía, en el seno de una relación contractual, donde obtiene la correspondiente compensación por sus servicios de instalación, lo que sitúa su pretensión en una órbita ajena a la responsabilidad patrimonial que ahora reclama".

El contrato celebrado entre la entidad recurrente Retevisión I y las operadoras de televisión es un contrato civil, en cuanto celebrado entre personas privadas, sin que sobre ello quepa duda alguna; no la hay respecto de la entidad recurrente, que es una sociedad anónima mercantil, y tampoco respecto de las entidades televisivas que contrataron con la misma. En cuanto contrato celebrado entre dichas entidades particulares, la competencia para conocer de los pleitos a que su interpretación, aplicación, ejecución o incumplimiento, dieren lugar, corresponde a la Jurisdicción Civil, y no a la contencioso-administrativa, por más que, al tratarse de una actividad regulada, los supuestos incumplimientos del contrato vengan condicionados por una previa actuación administrativa (en este caso, por la previa revocación de la autorización para prestar el servicio de televisión). Lo cual no excluye que las consecuencias económicas que de dicha revocación se deduzcan hayan de ser solventadas, llegado el caso, ante la Jurisdicción Civil, ya que la relación contractual no se ha establecido con ninguna entidad a la que convenga el calificativo de Administración Pública ( artículo 1.2 de la LRJCA ), ni esa relación contractual puede calificarse de "contrato administrativo" ( artículo 2.b] de la misma ley ). En todo caso, el examen de las cláusulas de dichos contratos, pone de manifiesto que en los mismos se contempla la revocación de la concesión otorgada como causa de resolución de los contratos "de forma inmediata sin ninguna indemnización al adjudicatario", pareciendo, pues, que la entidad recurrente que suscribe los mismos con los adjudicatarios de los múltiples digitales, lo hace a su riesgo y ventura.

No obstante, como quiera que la recurrente se sitúa en una posición de tercero, en relación con la Administración responsable, para la exigencia de la responsabilidad patrimonial, habremos de responder también al planteamiento de fondo que realiza, pese a la inexistencia de nexo causal entre la recurrente y la Administración cuya actuación fue anulada.

En síntesis, mantiene la entidad recurrente ---en relación con el primero de los supuestos por los que exige la responsabilidad de la Administración--- que de la alteración contractual padecida es responsable la Administración General del Estado, que actuó improcedentemente al conceder las nueve licencias sin respetar el Ordenamiento jurídico, como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en la STS de 27 de noviembre de 2012 (RCA 442/2010 ), que anuló el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 16 de julio de 2010, por el que se había asignado un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal, y, como consecuencia de ello, se produjo la imposibilidad de las referidas sociedades operadoras de televisión de continuar la explotación que venían llevando a cabo.

Fundamenta esta reclamación en el artículo 142.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), entendiendo que concurren todos los presupuestos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para reconocer la responsabilidad de la Administración derivada de la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros, y, que, el perjuicio sufrido (lucro cesante), son los menores ingresos derivados de los contratos de prestación de servicios con la entidades de televisión cuyas licencias fueron anuladas por el Tribunal Supremo, ya que, al ser anuladas las licencias, las citadas entidades dejaron de pagar a Retevisión, S. A. U.. Considera la recurrente que la Administración, al conceder las licencias (Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010), dictó un acto manifiestamente contrario a derecho que vulneraba frontalmente una norma que acababa de entrar en vigor (Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual) que exigía la celebración de un concurso para asignar el uso de múltiples; concurso que la Administración no convocó y que provocó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo. Entiende, por ello, que el daño sufrido no procede de un cambio legal, ni de la ejecución de una decisión jurisdiccional, sino exclusivamente de la Administración que dictó el Acuerdo referido sin respetar la normativa aplicable. Apoya su pretensión con la cita de jurisprudencia de esta Sala en relación con la anulación de concesiones, autorizaciones o licencias, manifestando que la actuación de la Administración concediendo tales licencias ---que fue declarada no conforme a derecho--- provocó una lesión antijurídica que la entidad recurrente no tenía el deber jurídico de soportar en virtud del principio de confianza legítima, que vincula a los de seguridad jurídica, buena fe e interdicción de la arbitrariedad, y que ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuyas doctrinas jurisprudenciales cita; vinculación que extiende a la doctrina de los actos propios, con igual reconocimiento jurisprudencial. En concreto, expone que Retevisión I, S. A. U. desarrolló su actividad con la confianza legítima de que las atribuciones ---emisiones televisivas--- objeto de las licencias anuladas perdurarían durante el plazo de concesión, suscribiendo los contratos con las operadoras televisivas sobre dicha base, luego anulada.

En relación con estas cuestiones, recientemente, en la STS 65/2018, de 22 de enero (RC 2200/2016 ), hemos examinado, una vez más, la exigencia del artículo 142.4 de la LRJPA en relación con la de la antijuridicidad derivada del daño, como determinante para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, a cuyo efecto, decíamos que "conviene tener en cuenta el fundamento y finalidad de esta institución, que se dirige a garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, afecta además de manera concurrente, específica y negativa a los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/92 , aplicable al caso, solo serán indemnizables la lesiones producidas al particular por daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

De esta manera, el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso, atendiendo a la naturaleza y alcance de la actividad administrativa causante, que en el caso de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones ha dado lugar a una doctrina, que se refleja ya en las sentencias de 5 de febrero de 1996 , 4 de noviembre de 1997 , 10 de marzo de 1998 , 29 de octubre de 1998 , 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 , y que se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 .

En estos casos, la responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso, valoración que compete realizar el Tribunal y que no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de las partes, salvo que se ponga de manifiesto una relevante falta de correspondencia con la realidad fáctica enjuiciada o una interpretación jurídica carente de fundamento".

En consecuencia, que en el caso específico de ésta responsabilidad fundada en el artículo 142.4 de la LRJPA , su apreciación y procedencia no se vincula simplemente a la anulación del acto sino que, además, deben concurrir todos los requisitos exigidos a tal efecto por dicha ley: daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (STS de 16 de febrero de 2010, RC 1325/2009 ) ha puesto de manifiesto que no caben ni resultan procedentes interpretaciones maximalistas del citado precepto de uno u otro sentido; esto es, que no procede afirmar que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad.

Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha perfilado la exigencia de responsabilidad basada en dicho artículo 142.4 en función del tipo de potestades articuladas por la Administración, en cuyo ejercicio se produjo la nulidad en la que se fundamenta la exigencia de responsabilidad, debiendo, pues, atenderse a las peculiaridades del caso. Así en la STS de 9 de diciembre de 2015 (RC 1661/2014 ) se expuso que "... no procede esa exigencia de responsabilidad o, lo que es lo mismo, existe el deber jurídico de soportar el ciudadano afectado el daño ocasionado, cuando la norma que habilita la actuación de la Administración la somete a la consideración de potestades discrecionales, conforme a las cuales puede optar por varias soluciones, porque todas ellas son admisible en Derecho, al ser jurídicamente indiferentes, supuestos en los cuales cuando, por circunstancias diversas, pueda verse anulada la decisión adoptada al amparo de dichas potestades, se considera que los ciudadanos afectados están obligados a soportar el daño ocasionado.

Panorama bien diferente es el que se genera en los supuestos en que la norma habilitante de la actuación administrativa establezca criterios reglados para su aplicación, rechazando cualquier margen de apreciación para la Administración, en el que el criterio de imposición de soportar el riesgo es más débil, precisamente porque ese carácter reglado de la norma comporta un mayor grado de incorrección en la decisión adoptada. No obstante, también cuando actúa la Administración sometida a esa normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por último, aun en los supuestos en los que se aplican norma de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos ---y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada--- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuesto, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido".

En tal sentido se ha puesto de manifiesto por esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC 3632/2011 ) que "la apreciación de que la resolución anulada a que se imputa el daño por responsabilidad patrimonial es razonable y razonada, excluye la obligación de resarcimiento y genera la obligación del perjudicado de soportarlo, conclusión que se funda en que siendo razonada la decisión, aun cuando fuese posteriormente anulada, no puede concluirse la irrazonabilidad de la mera anulación cuando, como concluye la Sala de instancia en el presente caso, la decisión administrativa comporta una interpretación de los preceptos normativos que no pueden generar la responsabilidad reclamada". Y en la STS de 30 de junio de 2014 (RC 476/2013 ) añadimos que "[t]ratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5 de febrero de 1996 , de 4 de noviembre de 1997 , de 10 de marzo de 1998 , de 29 de octubre de 1998 , de 16 de septiembre de 1999 y de 13 de enero de 2000 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados, habiendo descartado esta Sala en sentencias de 16 de febrero y 8 de mayo de 2007 ( recursos de casación nº 346/2003 y 5866/2003 ) que la actuación de una Administración sea razonable cuando se ha faltado el presupuesto básico para su actuación como es la competencia".

En la STS de 16 de febrero de 2009 (RC 455/2009 ) --- que cita las de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 (RCUD 324/2007 )--- se señaló que "para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. Decíamos entonces que el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2 º), 12 de seo de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5 º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º) y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º )]."

En consecuencia, que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativos no presupone el derecho a indemnización (ex artículo 142.4 de la LRJPA , hoy artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , LSP)---, de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión.

Partiendo, pues de que la anulación administrativa o jurisdiccional no presupone, por sí misma, el derecho a indemnización, ha de estarse al principio de que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 139.1 de la LRJPA , 32.1 de la LSP ). En consecuencia, solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley ( artículo 141.1 de la LRJPA ; hoy artículo 32.1 de la LSP ).

Por todo ello concluimos reiterando lo recientemente expuesto en la STS de 7 de noviembre de 2017 (RC 358/2016 ), en el sentido de que se "excluye el carácter antijurídico de la lesión en los casos indicados de ejercicio razonado y razonable de sus facultades, señalando que «ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de resoluciones»" - -.

Pues bien, en el supuesto de autos, las circunstancias que concurren en el caso nos llevan a afirmar que la declaración de nulidad llevada a cabo por esta Sala, en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, no implica el carácter antijurídico de la lesión sufrida, de haber existido la misma, como consecuencia de no haber podido explotar ---su contratante--- durante los períodos de tiempo por los que se formula la reclamación, la asignación del múltiple digital de cobertura estatal. Y ello porque, pese a su anulación jurisdiccional, la actuación de la Administración llevando a cabo tales asignaciones, no puede ser calificado de irrazonable, de conformidad con la jurisprudencia que hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior.

La reclamante y demandante rechaza la afirmación que se realiza en el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, denegando la solicitud de responsabilidad, con base en que la actuación administrativa impugnada "ocasionó un evidente beneficio a la reclamante y, en cambio, ningún perjuicio", como indicaba el informe del Consejo de Estado. Esto es, que percibió unos beneficios derivados de la suscripción de unos contratos de distribución con quien, en realidad, tenían unas asignaciones nulas. Entiende que la actuación ilegal de la Administración, jurisdiccionalmente declarada, fue la causa determinante del incumplimiento de los contratos y de la pérdida de sus ingresos. Por otra parte, igualmente rechaza la argumentación del acuerdo impugnado de que el lucro cesante producido no deriva de una decisión administrativa sino de la propia ejecución de la decisión judicial anulatoria. Rechazo que, asimismo, abarca a la remisión que en el Acuerdo se realiza a que, en todo caso, la responsabilidad sería una responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que, en su caso, podrían ejercitar los operadores de televisión.

Si recordamos, nuestra STS de 27 de noviembre de 2012 , procedió ---dicho sea en síntesis--- a la anulación de la adjudicación de los canales o múltiple de televisión por haber llevada a cabo tal actuación sin el oportuno concurso pese a haber entrado en vigor la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, que no contempló ningún régimen transitorio en relación con el anterior, previsto en los Reales Decretos 944/2005, de 29 de julio (Disposición Adicional Tercera, 1 ) y 365/2010, de 26 de marzo ( artículo 1.1 º). Igualmente, debemos recordar que los posteriores Autos (18 de diciembre de 2013) de la Sala, dictados en ejecución de aquella STS, ya procedieron al rechazo de la responsabilidad patrimonial en dicha fase de ejecución, indicando que la misma "no fue responsabilidad del Gobierno, sino que fue obra del legislador. Sería, por tanto, mediante la reclamación de la hipotética responsabilidad patrimonial del Estado legislador el procedimiento adecuado para tratar de hacer valer tales pretensiones".

Tenemos que mantener tal afirmación, debiendo insistirse en que fue la exigencia del concurso, introducida por la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) la que determina la nulidad de las asignaciones y altera la relación contractual de las licenciatarias con la recurrente, siendo, pues, el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se procedió a la adjudicación, mera ejecución de la exigencia ilegal; de ello se deduce, como hemos adelantado desde la perspectiva desde la que ya hemos analizado la cuestión, inexistencia de nexo causal entre la entidad recurrente y la Administración cuya actuación fue anulada.

Por lo que se refiera a la exigencia de la antijuridicidad de la actuación administrativa ---sobre cuya doctrina y exigencia jurisprudencial derivada del artículo 142.4 de la LRJPA nos hemos pronunciado en el Fundamento Jurídico anterior---, hemos de pronunciar su inexistencia, debiendo insistirse, de conformidad con la citada y consolidada jurisprudencia, en que tal antijuridicidad no concurre siempre que la actuación de la Administración se mantiene dentro de unos márgenes de apreciación "no solo razonados sino razonables", sin que en tales supuestos pueda considerarse la existencia de lesión antijurídica. Obvio es que el artículo 142.4 de la LRJPA permite reconocer a la Administración un margen de apreciación que ---en cuanto se sitúa en un marco de razonabilidad y respecta los elementos reglados--- posibilita la exclusión de su responsabilidad.

Pues bien, en el supuesto de autos, la actuación del Consejo de Ministros, plasmada en el Acuerdo luego anulado, llevada a cabo de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos 944/2005, de 29 de julio (Disposición Adicional Tercera, 1 ) y 365/2010, de 26 de marzo ( artículo 1.1 º), debe de ser situada dentro de dicho margen de razonabilidad al que nos venimos refiriendo de conformidad con la jurisprudencia.

Todo ello lleva al Tribunal a concluir que, los términos en que se pronuncia la STS de 27 de noviembre de 2012 ---que declaró la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros que procedió a la asignación del múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal---, resultan compatibles con el requerido actuar razonable y razonado, que exige la jurisprudencia que interpreta el artículo 142.4 de la LRJPA , para excluir la antijuridicidad del daño. Tal apreciación no queda desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente pues, si bien se observa, la STS hace referencia a la exigencia de "licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual", y, por otra parte, la LGCA (artículo 22.3) así lo impone con carácter taxativo. Pero el objeto otorgado por el Acuerdo impugnado fue "la asignación del múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal". Esto es, no licencias previas ---que habilita para la prestación de servicios, como uno o más canales---, sino múltiples digitales (que son los números determinados de canales); lo cual posibilita que un mismo servicio (con su única licencia) posibilita la explotación de diversos canales.

No obstante, la interpretación de la STS de 27 de noviembre de 2012 , fue la exigencia del procedimiento de concurso para la asignación de canales, pese a que el citado artículo 22.3 de la LGCA señala que cuando los "servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente". Por ello, puede considerarse un actuación razonable el que el Acuerdo del Consejo de Ministros anulado se ajustara a lo previsto en los Reales Decretos 944/2005, de 29 de julio (Disposición Adicional Tercera, 1 ) y 365/2010, de 26 de marzo ( artículo 1.1 º), procediendo a la adjudicación de los múltiples a quienes ya eran titulares para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual y considerando que la LGCA no estaba otorgando nuevas licencias ni nuevos servicios sino modificando (mediante la adjudicación de múltiples/canales) el contenido de las licencias de las que eran titulares las licenciatarias.

Como hemos expuesto, de conformidad con una reiterada jurisprudencia, la antijuridicidad no se refiere a la legalidad o ilegalidad, por razones procedimentales o sustantivas, de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo, sino por la inexistencia de una justificación legal suficiente para imponer al perjudicado el deber de soportar el perjuicio patrimonial sufrido, que tratándose de supuestos de anulación del acto o resolución administrativa, supone que la Administración lleve a cabo un ejercicio razonable de sus potestades, razonabilidad que en este caso se consideran compatible con los pronunciamientos de la sentencia que anuló la resolución administrativa causante del daño.

Por todo ello, la pretensión indemnizatoria basada en la anterior argumentación debe de ser desestimada. Esto es, que debemos entender que el Acuerdo del Consejo de Ministros anulado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo se mantuvo en unos márgenes de razonabilidad en el sentido que esta expresión tiene para evaluar su posible antijuridicidad, porque respondía a una discrepancia jurídica propia de la oscuridad o dificultad interpretativa de la nueva norma (LGCA) carente de previsión de transitoriedad. El Acuerdo anulado no era, por tanto, antijurídico y la recurrente tenía obligación de soportar el daño causado consecuencia de la exigencia concursal establecida.

La segunda exigencia de responsabilidad patrimonial la deduce la recurrente de los daños sufridos ---por importe de 7.408.739,77 euros, pendiente de actualización--- derivados de la liberación del dividendo digital aprobada por el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, en concepto de lucro cesante por la no utilización de parte de la capacidad del múltiple TGE2 por RTVE, debido a la entrada en vigor del citado Real Decreto y la posterior Orden IET/377/2015.

En el Fundamento Duodécimo del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado se rechaza también esta responsabilidad patrimonial, según se expresa, "dado que no concurre el elemento de antijuridicidad en el daño, debiendo ser los perjuicios soportados por la sociedad reclamante, ni resulta arbitrario ni tal vez haya generado un daño efectivo". De esta forma, sintetiza lo desarrollado en los Fundamentos de Derecho Noveno a Undécimo del Acuerdo del Consejo de Ministros.

En síntesis, expone la recurrente que RTVE, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.2 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo (modificado por el Real Decreto 169/2011, de 11 de febrero), por el que se regula la asignación de los múltiples de Televisión Digital Terrestre tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica; por su parte, el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, estableció que el servicio de televisión digital terrestre se prestase mediante ocho múltiples digitales, de los que seis (RGE1, RGE2, MPE1, MPE2, MPE3 y MAUT) ya estaban previstos en el Plan Técnico aprobado por el Real Decreto 365/2010, incluyendo en el Plan dos nuevos: MPE4 y MPE5, de cobertura estatal.

En concreto, RTVE, para la prestación del servicio público de comunicación audiovisual televisiva, continuaría con la explotación del múltiple digital de cobertura estatal RGE1 y de dos terceras partes del múltiple digital RGE2, cuya capacidad restante (un tercio), previamente de RTVE, sería ahora adjudicado mediante sistema de concurso, a solicitud de RTVE, como así aconteció con la Orden IET/677/2015 (que la redujo a la mitad).

Pues bien, la recurrente considera que tal reducción fue puramente discrecional de la Administración, que podía haber adoptado otra distinta igualmente válida, sin que nada lo impidiera que el nuevo Plan Técnico Nacional de la TDT estableciera un número de múltiples diferente del adoptado, sin eliminar ninguno, como llevó a cabo el Real Decreto 805/2014 sin motivación alguna y sin que la decisión fuera debida a la necesidad de liberar parte del espectro de RTVE, ya que el mismo fue licitado y adjudicado posteriormente, aclarando que lo que se reclama es el daño causado entre la reducción del espectro asignado a RTVE y el momento en que comienza la emisión de los nuevos canales, por tratarse de una decisión arbitraria y desproporcionada.

Tal actuación tiene incidencia en el contrato (de fecha 30 de junio de 2011) para la prestación de servicio portador soporte del servicio de transporte y difusión del múltiple digital RGE1 y RGE2 (suscrito entre la recurrente y RTVE), pues la recurrente acabó perdiendo la mitad de este último múltiple. El precio por múltiple/año en dicho contrato era de 20,3 millones de euros.

En síntesis, pues, esta segunda exigencia de responsabilidad patrimonial se hace derivar del ejercicio de la potestad reglamentaria, considerando la recurrente que se vulnera lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la LRJPA en relación con el 106.2 de la Constitución así como la reiterada jurisprudencia que los interpreta. Con la finalidad de acreditar la existencia de un "cambio brusco" en el marco regulador que nos ocupa la recurrente cita lo que considera "ejemplos claros" de responsabilidad objetiva de la Administración:

1. La STS de 19 de diciembre de 1989 , en relación con el Reglamento de Explosivos.

2. Las SSTS de 29 de septiembre , y 15 y 16 de octubre de 1990 , 9 de marzo y 17 de julio de 1992 , entre otras muchas, en relación con la Orden de Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985, sobre reducción de márgenes comerciales en la venta de medicamentos.

3. La STS de 23 de marzo de 1992 en relación con la Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 5 de septiembre de 1985, sobre la imposibilidad de comercializar determinados productos de fraccionamiento de plasma.

4. Las SSTS de 19 de diciembre de 1997 y 7 de marzo de 2000 en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de cierre fronterizo de la Línea de la Concepción.

5. Las SSTS de 14 de junio de 2010 y 12 de abril de 2011 en relación con el Real Decreto 1318/2004, que postergó dos años la implantación de determinadas enseñanzas previstas en norma anterior, respondiendo a recursos formulados por diversas editoriales.

Pues bien, la recurrente considera que la doctrina contenida en dichas sentencias es perfectamente aplicable al supuesto de autos, insistiendo en el carácter discrecional de la Administración en reducción de múltiples, que califica de arbitraria, y en la ausencia de motivación de tal decisión, lo cual, según expresa incide en el contrato suscrito entre la recurrente y RTVE, lo cual ha supuesto una modificación sobrevenida del citado contrato. En síntesis, rechaza la justificación contenida en el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros insistiendo en que el Estado español no estaba obligado a reducir la asignación y considera que ha existido una individualización del daño por cuanto la recurrente es el único operador de los de ámbito nacional que tiene un contrato suscrito con RTVE.

Por último, la recurrente insiste en la vulneración del principio de confianza legítima y contraargumenta en relación con lo expuesto en el Acuerdo impugnado en relación con la ausencia de daños derivada de la posterior licitación del espectro reducido a RTVE.

Tampoco esta segunda reclamación de responsabilidad patrimonial ---denegada por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado--- puede prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la STS de 3 de mayo de 2011 (RC 120/2007 ) señala que: "La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta". La jurisprudencia de esta Sala (por todas las STS de 1 de julio de 2009, RC 1515/2005 y las allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". En esa misma línea reiterada jurisprudencia la STS de 25 de septiembre de 2007 (RC 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por su parte la STS de 19 de junio de 2007 (RC 10231/2003 ) insiste con cita de otras muchas en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )". Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 (RC 6445/2001 ), 19 de junio de 2007 (RC 10231/2003 ) y 11 de mayo de 2010 (RC 5933/2005 ) que "la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria."

Desde esta perspectiva debemos ratificar la conclusión alcanzada sobre este particular por el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros rechazando la exigencia de responsabilidad patrimonial, según se expresa, "dado que no concurre el elemento de antijuridicidad en el daño, debiendo ser los perjuicios soportados por la sociedad reclamante, ni resulta arbitrario ni tal vez haya generado un daño efectivo".

El examen de la Exposición de Motivos del Real Decreto 805/2014, de cuya aprobación deduce la recurrente la responsabilidad patrimonial que solicita, pone de manifiesto, al menos, la ausencia de motivación y justificación de la decisión adoptada, diferenciando entre circunstancias internacionales, nacionales y económicas, que condujeron a tal decisión y que obligaban a la modificación del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que había aprobado el Plan Técnico Nacional de la televisión digital terrestre, estableciendo el escenario de transición de la tecnología analógica a la tecnología digital. Para proceder a tal modificación, la Exposición de Motivos señala:

1. Por lo que se refiere a las razones de índole internacional:

   "En el ámbito internacional, la Conferencia Regional de Radiocomunicaciones de la región 1 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) que aprobó el Plan de Ginebra en junio de 2006, acordó el uso de toda la banda UHF 470-862 MHz para los servicios de radiodifusión. Sin embargo, con posterioridad, la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2007 aprobó, para la región 1, la atribución al servicio de comunicaciones móviles en uso co-primario con los servicios de radiodifusión, de la subbanda de frecuencias 790-862 MHz (banda del dividendo digital).

   Al amparo de estas decisiones regulatorias internacionales, las instituciones comunitarias determinaron que esta subbanda de frecuencias correspondiente al denominado dividendo digital, se destinara a otros usos diferentes de los servicios de radiodifusión, principalmente los relacionados con los servicios avanzados de comunicaciones electrónicas de carácter pan-europeo. De acuerdo con ello, la banda de frecuencias disponible para los servicios de televisión se ve reducida en un 20% de la capacidad disponible con anterioridad.

   El objetivo perseguido es, además de favorecer el uso más eficiente del espectro, garantizar el uso de la banda del dividendo digital para servicios que son considerados clave para la recuperación económica, como los asociados a la telefonía móvil de cuarta generación que permitirán el acceso a la banda ancha ultrarrápida en movilidad. Por otra parte, el acceso al dividendo digital es considerado fundamental para la consecución de los objetivos de cobertura de banda ancha establecidos en la Agenda Digital para Europa.

   En este sentido, la Comisión Europea publicó en 2010 una Decisión (2010/267/UE) con objeto de armonizar las condiciones técnicas relativas a la disponibilidad y utilización eficiente de la banda del dividendo digital para prestar servicios de comunicaciones electrónicas en la Unión Europea."

2. Desde la perspectiva nacional, la Exposición de Motivos señala:

   "En el ámbito nacional, mediante el Real Decreto 36582010, de 26 de marzo, modificado por el Real Decreto 169/2011, de 11 de febrero, partiendo del marco jurídico del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, se reguló la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre tras el cese de las emisiones de televisión con tecnología analógica, que se llevó a cabo el 3 de abril de 2010. En esta norma se establecía un proceso de reordenación del espectro y se regulaba la asignación de canales múltiples digitales a los prestadores del servicio de televisión, con el objetivo de que la subbanda de frecuencias de 790 a 862 MHz (canales radioeléctricos 61 a 69) pudiera quedar reservada para otros usos y servicios antes del 1 de enero de 2015.

   (...) Por su parte, la Corporación de Radio y Televisión Española ha accedido a la explotación de dos múltiples digitales de cobertura estatal RGE1 y RGE2, a los que hacía referencia el artículo 3.2 del Real Decreto 365/2010 .

   (...) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su artículo 51 establece que la banda de frecuencias 790-862 MHz se destinará principalmente para la prestación de servicios avanzados de comunicaciones electrónicas, en línea con los usos armonizados que se acuerden en la Unión Europea, señalando que dicha banda deberá quedar libre para poder ser asignada a sus nuevos usos antes del 1 de enero de 2015.

   Por último, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 17 de noviembre de 2011, se aprobó el Plan Marco de Actuaciones para la liberación del dividendo digital.

   Con posterioridad a la aprobación de la normativa reguladora de la televisión digital terrestre antes mencionada se han producido nuevas circunstancias que hacen necesaria su revisión.

   En primer lugar, se ha aprobado la Decisión n.o 243/2012/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2012, por la que se establece un Programa Plurianual de Política del Espectro Radioeléctrico, que establece en su artículo 6.4 que los Estados miembros deberán garantizar que la banda del dividendo digital esté disponible para servicios de comunicaciones electrónicas antes del 1 de enero de 2013, permitiéndose en casos excepcionales debidamente motivados la autorización de aplazamientos por parte de la Comisión Europea. España presentó en octubre de 2012 solicitud de aplazamiento de la citada fecha, que fue concedida mediante Decisión de la Comisión Europea de 23 de julio de 2013.

   Por otra parte, en la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2012 (CMR12) celebrada en Ginebra del 23 de enero al 17 de febrero de 2012, se aprobó la atribución de la banda de frecuencias de 694 a 790 MHz en la Región 1 al servicio móvil en co-primario con los servicios de radiodifusión, estableciendo que esta atribución entrará en vigor inmediatamente después de la próxima Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones que se celebrará en 2015.

   Si bien no se ha determinado todavía en el ámbito de los Estados miembros de la Unión Europea el futuro uso armonizado de esta banda de frecuencias, esta circunstancia debe de ser tomada en consideración en la planificación de canales radioeléctricos para la liberación del dividendo digital, evitando con ello, en la medida de lo posible, la utilización de nuevos canales en esta banda de frecuencias, y por ello molestias y costes futuros a los ciudadanos y a los operadores del servicio de televisión."

3. Por último, desde la perspectiva económica, la Exposición de Motivos señala:

   "En tercer lugar, la ejecución del Plan marco de 17 noviembre de 2011, implicaría un coste muy elevado que procede revisar en el marco del actual contexto económico y de austeridad en el gasto público.

   Teniendo en cuenta todo lo anterior, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012 el Gobierno aprobó un Plan de impulso de la televisión digital terrestre y de la Innovación Tecnológica, que tiene entre sus objetivos simplificar el proceso de liberación del dividendo digital evitando molestias y costes a los ciudadanos, y anticipar el despliegue de las nuevas redes de telefonía móvil, así como promover la innovación tecnológica, y de los servicios y las tecnologías más avanzadas y competitivas.

   En el ámbito de la televisión digital, es necesario poner a disposición de los ciudadanos las mejoras que ofrece la televisión de alta definición, impulsando la oferta de contenidos de alta calidad y el desarrollo del parque existente de receptores con capacidad para recibir emisiones de alta definición. Asimismo, se persigue facilitar la adopción de nuevas soluciones tecnológicas en el ámbito de la televisión digital que se implantarán en los próximos años, en particular de aquellas que representen mejoras de calidad y de los servicios proporcionados a los usuarios, y las que favorezcan un uso más eficiente del espectro radioeléctrico. Todo ello redundará también en beneficio de la industria y los proveedores de infraestructuras y servicios del sector audiovisual".

   Pues bien, es en dicho contexto en el que se adopta la decisión de que "[e]n el caso de la Corporación Radio y Televisión Española, se reserva para su explotación por el servicio público de cobertura nacional, la capacidad del múltiple digital RGE1 y dos terceras partes del múltiple digital RGE2. La capacidad restante del múltiple digital RGE2 será adjudicada mediante el procedimiento de concurso legalmente previsto".

   Es evidente que la modificación a la que se imputa la pretendida responsabilidad patrimonial responde a unas determinadas exigencias internacionales, así como a la necesidad de salvaguardar el interés general ahorrando costes y facilitando el proceso de liberalización del dividendo digital exigido por la normativa comunitaria e internacional. En concreto, la obligación de liberar las bandas de frecuencias de 790 a 782 para la prestación de servicios de comunicación electrónica era una obligación impuesta desde hacía años y suficientemente conocida por los operadores, y así lo había recogido la normativa interna española (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible) que había establecido que la banda de frecuencias 790-862 MHz se destinaría principalmente para la prestación de servicios avanzados de comunicaciones electrónicas, en línea con los usos armonizados que se acuerden en la Unión Europea, señalando que dicha banda deberá quedar libre para poder ser asignada a sus nuevos usos antes del 1 de enero de 2015.

   Por ello, la actuación normativa reglamentaria de la que pretende deducirse una responsabilidad patrimonial debe de situarse en el ámbito de discrecionalidad que, en aplicación de las razones expresadas, corresponde a la Administración, y se corresponde con razones de interés público suficientemente explicitadas y cuya desproporcionalidad no se nos ha acreditado.

   Por otra parte, dicha decisión no puede verse afectada por el hecho de que el Consejo de Ministros de 17 de noviembre de 2011 hubiera aprobado el denominado Plan Marco de Actuaciones para la liberalización del Dividendo Digital (que contemplaba diez múltiples, en vez de los ocho definitivamente decididos), pues el mismo Plan ya contemplaba "las limitaciones y cambios que puedan derivarse de la necesaria coordinación internacional así como de las limitaciones técnicas existentes". Como sabemos, y presumía el Acuerdo de Consejo de Ministros de 17 de noviembre de 2011 (que aprobó el citado Plan Marco de Actuaciones para la liberación del dividendo digital), con posterioridad al mismo se producirían nuevas circunstancias que hacían necesaria su revisión, como con detalle pone de manifiesto la Exposición de Motivos del Real Decreto 805/2014, que parcialmente hemos transcrito.

   Tampoco, por las mismas razones expresadas, la pretensión de responsabilidad prospera desde la perspectiva de la confianza legítima o seguridad jurídica, a la vista de las específicas razones y concretas circunstancias tomadas en consideración para la aprobación de la norma reglamentaria concernida. En la STC 234/2012, de 13 de diciembre dijimos en relación con estos principios:

   "Tal y como hemos afirmado recientemente en la STC 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 9, sistematizando nuestra doctrina anterior respecto del principio de seguridad jurídica consagrado constitucionalmente en el art. 9.3 CE , dicho principio «ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4)». Exigencias, todas ellas, consustanciales al Estado de Derecho y que, por lo mismo, han de ser escrupulosamente respetadas por las actuaciones de los poderes públicos, incluido el propio legislador. Es más, sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre. Es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas, de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los Tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico. «De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan las normas, teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; 104/2000, de 13 de abril, FJ 7 ; 96/2002, de 25 de abril, FJ 5 ; y 248/2007, de 13 de diciembre , FJ 5)»".

   Como decíamos, las razones expresadas, que constan explícitas en el Exposición de Motivos del Real Decreto 805/2014, podían poner de manifiesto para la entidad recurrente la esperanza del mantenimiento del sistema inicialmente establecido, no obstante la incidencia ---anunciada--- de la incidencia de las circunstancias expresadas y de los objetivos a conseguir, que, más al contrario, lo que acreditaba era un expectativa de cambio.

   Por último, para concluir, debemos insistir y reproducir, en lo anteriormente expuesto en relación con las peculiaridades del nexo causal de la recurrente con la Administración, dada la relación contractual existente con RTVE.

La desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LRJCA ---en la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal---, nos obliga a la imposición de las mismas a la parte demandante, al no apreciarse serias dudas de hechos o de derecho que pudieran excluirlas.

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte demandada, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de contestación a la demanda.