ATS 1517/2015, 12 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 22/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado 89/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 2015 , con el fallo siguiente:

"Que absolvemos a Juan Alberto , de los delitos de Estafa, Falsedad Documental, y Alzamiento de Bienes, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Absolvemos a Estrella del delito de Estafa por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Absolvemos, por retirada de la acusación, a Raquel de los delitos de Estafa, Falsedad Documental, y Alzamiento de Bienes, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio".

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación por la acusaciones particulares: uno por la ejercida por Diego , Isaac y Blanca , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Trujillo Castellano, articulado en siete motivos: dos por infracción de precepto constitucional, uno por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba y tres por quebrantamiento de forma.

El otro recurso fue interpuesto por la acusación particular ejercida por Maite , María Rosa y otros, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Castro Rodríguez, articulado en tres motivos: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, se opusieron a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero y segundo, formalizados al amparo del art. 852 de la LECRIM , se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 252 , 250 y 248 del CP . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En los motivos quinto, sexto y séptimo, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º.2 º y 3º de la LECRIM . Los siete motivos están, en realidad, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el primer y segundo motivo del recurso, según los recurrentes, se considera vulnerado el art. 9.3 de la CE , que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

   En el tercer motivo del recurso, sostienen los recurrentes que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del CP , con la concurrencia de los tipos agravados previstos en el art. 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º del CP .

   En el motivo cuarto los recurrentes señalan como documentos acreditativos del error de hecho cometido por la Sala, los siguientes: la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28-2-2003, varias escrituras de compraventa, notificaciones del derribo de viviendas, denegaciones de finalización de obra, denegaciones de licencia de obra mayor, varias escrituras de hipotecas, pagos por compraventa, informes técnicos, justificantes de amortización parcial de hipotecas, denuncia interpuesta por una de las recurrentes, anotaciones contables de beneficios de la entidad Hoya Pozuelo S.L. y avales bancarios.

   Por último, en los motivos quinto, sexto y séptimo se refieren los recurrentes al quebrantamiento de forma, tanto por predeterminación del fallo, como por falta de claridad de los hechos probados e incongruencia omisiva. En realidad los recurrentes vuelven a reiterar, a través del quebrantamiento de forma, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que los recurrentes de la acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

   Los documentos que se citan en el recurso fueron también valorados por el Tribunal de instancia y desde luego carecen de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia.

   Consta en el relato fáctico de la sentencia que la entidad Hoya Pozuelo S.L., cuyo administrador era el acusado Juan Alberto , promovió el plan parcial y proyecto de urbanización del P.A.U. 5 en que se diseñaban dos parcelas residenciales en primera fila marítima en Telde. En una de la parcelas, se produjo una modificación del plan parcial que se aprobó por el Ayuntamiento de Telde el día 2 de abril de 1998, y se trataba de una modificación de la superficie inicial de la parcela. Se comunicó la modificación al anterior acusado mediante escrito de fecha 8 de abril de 1998. El día 23 de julio de 1998 se concedió a la entidad la licencia de obra mayor y se condicionaba al cumplimiento por parte de la constructora de las prescripciones generales de las normas urbanísticas y a las particulares del Informe de 11 de mayo de 1998.

   El día 20 de septiembre de 1999, Basilio , actualmente fallecido, presentó escrito de denuncia por infracción urbanística en el servicio de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Telde contra la entidad Hoya Pozuelo S.L., haciendo constar que las obras invadían la zona de servidumbre de protección de 100 metros de la Ley de Costas, y solicitaba la suspensión de las obras y de la licencia y la incoación de expediente sancionador y la demolición de las mismas.

   A consecuencia de dicha denuncia, el Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde incoó un expediente, recayendo la resolución de 10 de febrero de 2000 que se le notificó al acusado Juan Alberto el día 21 de febrero del mismo año, y se le concede un plazo de 15 días para alegaciones, ordenándose además la paralización y precintado provisional de las obras, respondiendo el acusado con escrito de 1 de marzo de 2000.

   Con fecha 13 de abril de 2000 se procedió a la ejecución de la prueba del levantamiento topográfico del terreno y a la citada prueba se personaron propietarios que previamente habían sido notificados, y se elaboró Informe técnico con fecha 24 de abril de 2000. La incoación del expediente en Agencia de Protección se notificó a los titulares registrales en mayo de 2000; así, tras la realización de la práctica de la prueba, se concedió a todos los interesados un plazo de 15 días para alegaciones, y varios interesados presentaron escrito de alegaciones. Con fecha 4 de agosto de 2000, el Director ejecutivo de la APMUN dicta resolución considerando a la entidad Hoya Pozuelo S.L. responsable de una infracción administrativa consistente en la construcción de 21 parcelas en zona de servidumbre de protección y se le requiere para la demolición de las obras. Esta resolución se recurre por las partes afectadas, Hoya Pozuelo S.L., Javielcor S. L., y varios particulares titulares de las viviendas, lo que dio lugar a varios procedimientos contenciosos administrativos y la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó Sentencias de 21 de noviembre de 2003 , 20 de mayo de 2003 y 1 de septiembre de 2004 que confirman la resolución recurrida.

   La entidad Hoya Pozuelo vendió en los años 1999 a 2001 un total de 11 viviendas.

   El día 15 de mayo de 2006, la Agencia de Protección del Medio ambiente dispuso la ejecución de la resolución recurrida de 4 de agosto de 2000, solicitando a los particulares el desalojo de las viviendas para proceder a su demolición.

   Hasta la fecha los particulares no han procedido al desalojo de las mismas, y al menos ocho propietarios, entre ellos, algunos de los recurrentes, han realizado ampliaciones y reformas en las viviendas, formulando querella con fecha 11 de julio de 2006. Después de la formulación de la querella, algunos de los particulares afectados presentaron en el mes de octubre de 2007 una demanda civil contra la entidad Hoya Pozuelo, S.L. en el ejercicio de la acción civil de saneamiento, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de las Palmas, Procedimiento Ordinario núm. 1261/2007, habiendo sido suspendida su tramitación hasta tanto se resuelva el presente procedimiento penal.

   La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Procedimiento Ordinario núm. 676/2008, dictó sentencia de 4 de marzo de 2010 , desestimando la demanda de la entidad Javielcor, S.L., que pretendía establecer una ribera de mar exterior a la línea de deslinde fijado en la Orden Municipal de 19 de diciembre de 1985. Dicha sentencia fue confirmada por la de 19 de julio de 2013, dictada por la Sala tercera del Tribunal Supremo.

   Ha quedado acreditado que tras conocerse por la promotora la existencia del expediente sancionador, los adquirentes afectados fueron informados en varias ocasiones, desde finales del mes de febrero de 2000 (desde el mes de marzo de 2000 y hasta el mes de diciembre del mismo año fueron constantes las noticias en prensa informando de la existencia del expediente sancionador). Los otros adquirentes posteriores de viviendas afectadas fueron informados personalmente de la existencia del expediente sancionador al momento de interesarse por las viviendas, y a pesar de ello consintieron la adquisición. Ninguno de los adquirentes hasta el año 2006, presentación de la querella, y 2007, interposición de la demanda civil, solicitó la rescisión de sus contratos con devolución de las cantidades abonadas. Durante la ejecución, el promotor garantizó mediante aval bancario la devolución de las cantidades entregadas por los compradores. En los ejercicios 1999 a 2006 no se han efectuado reparto de beneficios por la Sociedad Hoya Pozuelo S.L. Otros propietarios de otras parcelas, solicitaron por escrito la rescisión de sus contratos exigiendo la devolución de sus cantidades y se les ha hecho entrega del dinero.

   Con base en los hechos probados, la Sala no considera acreditada la existencia de engaño por parte de la Promotora a los recurrentes, ya que estuvieron informados en todo momento del expediente sancionador y de la posible demolición de las viviendas previamente adquiridas. Además pudieron solicitar la rescisión del contrato. En todo momento se les informó del estado del expediente sancionador.

   Por otra parte, la valoración de la prueba no cabe tildarla de irracional o ilógica y está lejos de cualquier atisbo de arbitrariedad. La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una ejemplar ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por las acusaciones particulares para respaldar sus imputaciones y llega a la conclusión de que no existió engaño alguno en las compraventas de los inmuebles afectados por el expediente administrativo.

   Pero con independencia de la necesidad de rechazar esa pretendida quiebra de la coherencia lógica de la argumentación de la Sala de instancia, es obligado recordar -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril , 1024/2007, 30 de noviembre y 120/2009, de 9 de febrero - los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO INTERPUESTO POR Maite , María Rosa Y OTROS

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE . El segundo motivo del recurso, se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba. En el tercer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECRIM , por predeterminación del fallo. Los tres motivos están, en realidad, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el primer motivo del recurso, los recurrentes alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque consideran acreditado que Juan Alberto conocía de la existencia del expediente sancionador, ocultando el mismo a los compradores. En el segundo motivo del recurso, los recurrentes señalan como documentos acreditativos del error de hecho cometido por la Sala, los siguientes: notificaciones de precinto de la vivienda, órdenes de demolición, decreto de la Alcaldía, sentencias de la Audiencia Nacional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Todos estos documentos acreditan que el acusado Juan Alberto mantuvo desinformados a los recurrentes de la evolución del expediente sancionador que finalizaría con el desalojo y derribo de las viviendas.

   En el motivo tercero del recurso, se invoca quebrantamiento de forma porque el tipo de procedimiento en el que deben ser enjuiciados estos hechos es el del Sumario Ordinario y no el del Procedimiento Abreviado. Y ello, porque la pena solicitada por esta acusación particular es de 10 años de prisión.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Primero de esta resolución.

3. En relación a primer y segundo motivo del recurso, nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución, ya que se basa en la existencia de un engaño omisivo que la Sala no considera acreditado. Los recurrentes fueron informados en todo momento de la situación relativa al procedimiento sancionador en el que estaban afectadas sus viviendas.

   Y por último, lo alegado en el tercer motivo tampoco puede ser estimado.

   Ninguna indefensión se ha generado a los recurrentes por haberse seguido la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, ya que en ningún momento fue recurrida la tramitación por tal procedimiento ante el Juzgado de Instrucción. Consta en las actuaciones el informe del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional de la causa. Así lo decretó por auto el Juzgado de Instrucción, habiendo sido recurrido dicho auto en apelación, hasta que finalmente la Audiencia Provincial considera que pueden existir indicios de un delito de estafa y estima los recursos de apelación de los recurrentes. Ante ello, las partes realizan sus escritos de conclusiones provisionales, pero en ningún momento cuestionan el procedimiento.

   Tampoco lo cuestionan al inicio de las sesiones ni lo anuncian en su escrito de conclusiones como posible motivo del nulidad. Por tanto, ninguna indefensión puede causar aquello que no ha sido propuesto o anunciado a la Sala de instancia como tal en múltiples momentos procesales. Así, hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

   La ausencia de impugnación del posible defecto formal y la falta de acreditación de una indefensión material impiden la viabilidad del motivo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: