STS 725/2015, 17 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:5115 |
| Número de Recurso | 979/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 725/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Cristobal como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Siendo parte recurrida Cristobal representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.
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- El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Granollers (Barcelona) incoó Diligencias Previas con el número 3146/10 (PA nº 23/14), contra Cristobal , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que con fecha doce de marzo de dos mil quince dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Primero.- Se considera probado y así se declara que Cristobal , mayor de edad, con DNI NUM000 , y carente de antecedentes penales, en fecha no precisada se prestó a recibir el envío desde Costa Rica y Paraguay a España de una cantidad total aproximada de cuatro kilogramos de cocaína que pretendía destinar a la entrega o distribución a terceras personas. Dicha sustancia ilícita se había remitido por proveedores sin identificar en aquel país, materializándose la expedición mediante el paquete postal con número NUM001 en el que figuraba como formal remitente " Lucas , DIRECCION000 NUM002 , Costa Rica" y destinatario formal " Fausto ", IBERTRANSIT BARCELONA polígono industrial Can calle Isaac Newton, La Roca del Vallés.
El referido paquete fue detectado en Correos del Centro de carga aérea del aeropuerto Madrid-Barajas y se autorizó su circulación controlada hasta ser depositado sobre las 10.30 b del día 31 de agosto de 2010 en IBERTRANSIT, lugar donde trabajaba Cristobal como jefe de almacén, sito en la calle Isaac Newton de La Roca del Vallés. El mismo contenía treinta y dos envoltorios (32) de cocaína con un peso neto total de cuatrocientos doce gramos y doscientos miligramos (412.2 g) con una riqueza en base del 58%, resultando un peso de sustancia básica o principio activo de doscientos treinta y nueve gramos (239 gr), sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada por el acusado, un precio de 14.340 euros, según lo establecido en las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.
Cristobal fue detenido por los agentes de la autoridad que procedieron a entregarle el mencionado paquete cuando fue a recogerlo.
Otros dos paquetes similares, fueron también interceptados los días 3 de septiembre de 2010 y 6 de septiembre de 2010: 1º) el envío numerado NUM003 , procedente de Paraguay en el que figuraba como remitente " Emilia AVENIDA000 -Asunción Capital" y destinatario formal " Jose María , IBERTRANSIT BARCELONA polígono industrial Can ion, calle Isaac Newton, La Roca del Vallés", contenía dos portafolios de color rojo con tapa transparente, y cada uno de ellos contenía folios escritos a máquina encuadernados con un peso bruto de mil doscientos noventa y dos gramos (1292 gr) impregnados en cocaína, y 2º) el envío numerado NUM004 , procedente de Costa Rica en el que figuraba como remitente " Celso , DIRECCION001 CALLE000 " y destinatario formal " Pascual , IBERTRANSIT BARCELONA polígono industrial Can Jon, calle Isaac Newton, La Roca del Vallés", contenía dos portafolios de color azul con tapa transparente, y cada uno de ellos contenía folios escritos a máquina encuadernados con un peso bruto de mil seis cientos sesenta y odio gramos (1668 gr) impregnados en cocaína.
Analizadas las sustancias del segundo y tercer envío, resultaron ser cocaína con un peso neto de 2.777 gramos, con una riqueza del 32% y una cantidad total de cocaína de 889 gramos. Dichas sustancias hubiesen alcanzado un precio en el mercado ilícito de 53.340 euros.
No se considera probado que el acusado se hubiera prestado a recibir los dos últimos paquetes que contenían tales sustancias
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena!, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a la pena de MULTA DE CATORCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (14.340 ), con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES que podrá cumplirse, previa conformidad del penado, mediante trabajos en beneficio de la comunidad, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debemos acordar y acordamos el decomiso la droga incautada a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.
Igualmente se condena a Cristobal al pago de las costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849, 1º LECrim por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el art. 368 CP .
4 .- La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de noviembre de dos mil quince.
Formaliza el Ministerio Público un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim . Propugna mutar el grado de ejecución apreciado por la Audiencia en el delito contra la salud pública -tentativa- por la consumación.
Sin apartarse del hecho probado como exige esta vía casacional, el Fiscal argumenta apoyándose en un nutrido grupo de precedentes juriprudenciales: aunque el acusado no llegase a tener la disponibilidad pacífica de la sustancia que le fue remitida desde Costa Rica como consecuencia de la intervención policial que desplegó un dispositivo de entrega vigilada, el delito ha de reputarse consumado por aparecer acreditado un acuerdo previo que es expresamente proclamado en el factum ( se prestó a recibir el envío desde Costa Rica y Paraguay a España de una cantidad aproximada de cuatro kgr de cocaína que pretendía destinar a la entrega o distribución a terceras personas: no convino la mera recogida de ese paquete, sino la recepción de ese y otros futuros envíos) .
La jurisprudencia encuadra en la consumación los envíos de droga abortados policialmente cuando con carácter previo el receptor estaba ya concertado: la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes y por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será al menos cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( STS 919/2006 de 4 de octubre , citada en el recurso). La participación del acusado no es sobrevenida: se produce ab origine, aunque sea mediante la promesa de una colaboración material ulterior.
La jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ) solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. No es éste uno de esos casos siempre excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero ). Activada la circulación de la droga, hay que desechar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito a impulsos de los remitentes no identificados puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado.
El art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir droga o se compromete a brindar su colaboración, desde que sus "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. La promesa de participación en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud. ( Sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante ") .
Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio o 184/2013 de 7 de febrero .
En abstracto cabe imaginar dos situaciones posibles en relación a supuestos de envíos postales de droga con distinta relevancia jurídico-penal.
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Que el receptor de la droga esté en connivencia con los remitentes antes del envío. Es la hipótesis más frecuente por constituir la mecánica normal de operar. Si no, no se envía la droga. Es lo que da como real aquí el hecho probado. Si la sustancia se llega a enviar estaremos ante un delito consumado del art. 368 CP (ó 369 si concurre alguna agravación). Además de las citadas, STS 2104/2002, de 9 de diciembre : "Se alega que al tratarse de una entrega controlada, los acusados en ningún momento tuvieron la posesión mediata o inmediata ni la disponibilidad real de la sustancia contenida en el paquete recogido, por lo que el delito de no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa. Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre )".).
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Una segunda hipótesis examinada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del acusado acaece cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Un tercero se involucra en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. En esos casos y solo para esa última persona estaremos ante una tentativa inidónea.
Aquí estamos en el primer supuesto.
Ha de estimarse el recurso.
Se declaran de oficio las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Cristobal como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública, por estimación del motivo único de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granollers, fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Cristobal , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO .- Según lo razonado en la anterior sentencia los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública ya consumado del art. 368. 1º. inciso penúltimo No alcanza la cantidad que se atribuye al acusado el peso necesario para dar vida a la agravación de notoria importancia del art. 369. Se impondrá la pena en una duración moderadamente superior al mínimo por cuanto la cantidad es relevante además de suponer circulación internacional de estupefacientes que añade un plus de antijuridicidad (vid. legislación de contrabando).
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública consumado del art. 368.1º inciso penúltimo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia y en particular lo relativo a la pena de multa por importe de 14.340 euros (catorce mil trescientos cuarenta euros) y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, comiso y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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