SAP Barcelona 305/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2016:6036 |
| Número de Recurso | 84/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 305/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE SALA Nº 84/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2648/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 TERRASSA
SENTENCIA Nº
Ssas. Ilmas.
Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
En la Ciudad de Barcelona a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 84/2015 que dimana de las Diligencias Previas nº 2648/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Terrassa, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Santos, natural de Terrassa, nacido el día NUM000 de 1966, hijo de Teodulfo y de Genoveva, vecino de Terrassa; DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Ana Planellas Bas, y defendido por el Letrado D. Carlos Compte Alonso; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, del artículo 368 CP, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 25.200 euros con noventa días de responsabilidad personal en caso de impago y pago de costas.
Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.
Alternativamente solicitó que se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter muy cualificada, del artículo 21.6 CP y se le impusiera la pena de nueve meses de prisión. Como segundan alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud públcia, en grado de tentativa, del artículo 368 y 16 CP, y solicitó se le impusiera al acusado la pena de dos años de prisión.
En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que Santos, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 13 de octubre de 2010, se dirigió junto con Carlos Miguel, a la oficina de Correos sita en la avenida Ángel Sallent de Terrassa, con la finalidad de que éste entrara en la estafeta y retirase un paquete, que se había detectado en el almacén de depósito de Correos del Aeropuerto de Madrid- Barajas, con nº postal NUM006, cuyo destinatario era " Ambrosio, C/ DIRECCION000, NUM007, NUM008, TERRASSA, BARCELONA" y fue remitido desde Argentina por Juan Pablo .
Para que el señor Carlos Miguel pudiera recoger dicho paquete, el acusado Santos, que tenía conocimiento previo de su llegada y de su contenido, le entregó al anterior un folio que contenía una fotocopia de un DNI a nombre de Ambrosio y en la que el acusado, había escrito una autorización a Carlos Miguel para que pudiera recoger el paquete.
Una vez que el señor Carlos Miguel entró en el servicio de correos, fue interceptado por una dotación de funcionarios de Vigilancia Aduanera, que estaban esperando la recogida del paquete, que había llegado a Terrassa mediante entrega controlada autorizada por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid.
Abierto el paquete, se comprobó que contenía ropa de bebé y una caja con 70 cañas, conteniendo en su interior sustancia de color blanca, que debidamente analizado resultó ser cocaína con un peso neto total de 191, gramos y una pureza del 73%.
Dicha sustancia, que se pretendía vender, hubiera tenido un valor de 8400 €, a razón de 59,62 euros el gramo, según el precio dado para esas fechas por la Oficina Central nacional de Estupefacientes del CNP.
En 12 de diciembre de 2011, se realizó por Santos cuerpo de escritura para la practica de pericial caligráfica, que no fue remitida a los Mossos d'Esquadra hasta 11 de octubre de 2013.
Calificación jurídica de los hechos
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud públcia, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.
En cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ), y por dicho motivo en ocasiones cuando se dan ciertas circunstancias se aplica, de forma muy restrictiva, el grado de tentativa en el delito contra la salud pública, y en concreto en relación a estos mismos hechos se aplicó a Carlos Miguel, quien fue condenado en esta misma Sección Décima, por estos mismos hechos, aplicándole el grado de tentativa, pretensión que sin embargo no se da en el presente caso, radicando la diferencia en que el acusado Santos, a diferencia del anterior, alcanzó la posesión de la droga, pues su intervención estaba concertada de forma previa a la llegada de la droga con los responsables del envío, pues controlaba el domicilio de recogida, y su recogida.
La doctrina consolidada del TS, es muy restrictiva al aplicar las formas imperfecta de ejecución en el delito contra la salud pública, y así considera que se alcanza la consumación cuando con carácter previo el receptor estaba ya concertado: la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes y por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será al menos cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( STS 919/2006 de 4 de octubre, citada en el recurso).
Y admite la tentativa solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediatade la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. La STS 725/2015 de 17 de noviembre, analiza la cuestión, y la sistematiza. Establece dos grandes grupos de las situaciones posibles en relación a supuestos de envíos postales de droga con distinta relevancia jurídico-penal.
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Que el receptor de la droga esté en connivencia con los remitentes antes del envío. Es la hipótesis más frecuente por constituir la mecánica normal de operar. Si no, no se envía la droga.
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Una segunda hipótesis examinada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del acusado acaece cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Un tercero se involucra en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. En esos casos y solo para esa última persona estaremos ante una tentativa inidónea.
En este caso, es claro y evidente que el acusado Santos, aun cuando tampoco sea el destinatario consignado en el paquete, controlaba el domicilio en el que se entregó el aviso de la llegada del paquete, era por tanto conocedor de la remisión del paquete, pues de hecho no vivía en ese domicilio, y sí sabia que había que recogerlo cuando había llegado, era bien porque tuvo en su poder el aviso de recogida dejado por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, que lo dejaron en el domicilio designado en el envió y, esto evidencia que...
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