STS 776/2015, 10 de Diciembre de 2015

El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción del art. 24.1 de la C.E ., por lesionar el derecho de defensa, privando a la parte de la utilización de los medios de prueba pertinentes.

1. El recurrente explica que en momento procesal oportuno interesó y se admitió como prueba testifical la declaración de los testigos Fabio y Catalina que en la época en la que ocurrieron los hechos denunciados habitaron y convivieron en esa vivienda. Dichas personas tenían alquilada una de las habitaciones de la casa, por lo que no tenían relación alguna con el recurrente que pudiera afectar al grado de imparcialidad.

   Sigue afirmando que en ningún momento tuvo la posibilidad de gestionar la comparecencia de los testigos propuestos, pero afirma que tal labor no correspondía a esa parte procesal.

   A su vez afirma el recurrente que alguno de los ataques -como tiene manifestado la denunciante- se habrían realizado en el salón de la casa que precisamente era uno de los espacios comunes compartidos por las personas que estaban alquiladas.

   Por otro parte el recurrente protesta porque la denunciante nunca precisó el momento y lugar exacto donde se habían producido tales agresiones, por lo que ante tan difusa y vaga imputación las posibilidades de defensa disminuyen.

2. Al recurrente no le asiste razón. La recurrida en el fundamento jurídico 1º, ante la incomparecencia de dos de los testigos propuestos se dice: " que se obligó a presentarlos en el acto del juicio oral dado que no constaba domicilio ni dato alguno que permitiera la citación por el Tribunal de los mismos, constando al Rollo de Sala providencia, notificada a la representación procesal del acusado en fecha 2 de marzo de 2015, en la que se solicita al Letrado de la defensa que proporcione al Tribunal el domicilio de los mismos para poder realizar la citación, o en su caso sean presentados el día del juicio por la parte, con apercibimiento de que de no hacerlo se les tendrá por precluidos en el trámite, sin que llegado el acto del juicio oral dicho Letrado los presentara para poder tomarles declaración ni aportase dato alguno que permitiera la citación de los mismos por el Tribunal ".

   Pero independientemente de lo expresado por el Tribunal, hemos de dejar sentado las incorrectas afirmaciones del recurrente, entre estas las siguientes:

   1. La denunciante nunca dijo que alguno de los ataques se produjeron en el salón comedor. En el fundamento jurídico 1º, en funciones cointegradoras del factum o de desarrollo del mismo se explica (véase pág. 6 de la combatida) "....... que hubo más de 20 penetraciones y se realizaban por la tarde cuando su madre se encontraba trabajando, por la mañana ella iba al Instituto ...... Cuando ocurrían los hechos objeto del procedimiento no había nadie en casa , su hermana menor podía estar en casa pero se encontraba en el salón, y estos hechos ocurrían en el dormitorio donde la declarante se encontraba estudiando o haciendo lo que fuera". Es cierto que en la página anterior del mismo fundamento (pág. 5) en una de sus declaraciones la ofendida manifestó que las penetraciones ocurrieron ya en el salón de la casa, ya en su habitación, pero en ambos casos aseguró que cuando se produjeron tales penetraciones no había nadie en la casa

      Consecuentemente se concreta perfectamente el momento y lugar donde tuvieron lugar las penetraciones.

   2. En segundo lugar el recurrente sí tenía obligación de facilitar el domicilio de los testigos.

      Así lo expresa y desarrolla el Fiscal:

      "........ que en el caso, ni se ha demostrado tal capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia de la Sala de instancia, ni ésta con su rechazo infringió las normas de procedimiento. En efecto, con objeto de evitar que la Sala pueda ser tachada de parcialidad el art. 656 de la LECr . exige que en las listas de testigos y peritos que propongan las partes como prueba en sus escritos de calificación, deberá indicar su nombre, apellidos, domicilio o residencia. En este supuesto tal identificación no se produjo, ni tampoco se subsanó oportunamente. Y en el momento de iniciación de la vista el rechazo de la misma pretensión de la parte, estaba igualmente bien fundada, por las anteriores razones y porque solamente pueden proponerse en el momento de iniciarse las sesiones del Juicio las pruebas susceptibles de practicarse en el acto, sin dilación alguna; con lo que quedaban excluidas testificales de personas que por su falta de identificación no se encontraban en estrados, ni en condiciones de acudir de inmediato a la vista".

3. Pero independientemente de todo ello la prueba se revelaba como inútil o anodina. En efecto, aun suponiendo que dichos testigos declarasen, lo más beneficioso para el acusado es que dijeran que jamás habían presenciado ninguna violación o forzamiento para el yacimiento sexual entre el acusado y la adolescente, y esa circunstancia no alteraría en nada lo resuelto. Los actos delictivos enjuiciados no se realizan en público y a la vista de todos. Se realizaron en el dormitorio de la menor a donde los testigos no tenían acceso. Igualmente según la denuncia se llevaron a cabo por la tarde cuando en la casa no había nadie o excepcionalmente su hermana menor estaba en el salón.

   Consecuentemente, además de reputar la prueba innecesaria e inútil, la misma no fue gestionada por el recurrente en la forma que la ley le imponía ( art. 656 L.E.Cr .).

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

En el correlativo ordinal, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera vulnerado el art. 24.2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente protesta por la escasez y debilidad de la prueba de cargo, considerando que es insólito que con tan pocas pruebas se haya construido una sentencia condenatoria tan severa.

   A continuación pasa revista a todas las valoraciones probatorias efectuadas por el Tribunal para discrepar de ellas.

   Entre los reparos son de reseñar:

   1. Que la acusación se halla desubicada en el tiempo y deslocalizada en el espacio.

   2. Sobre la posible existencia de razones espurias que debilitaran la credibilidad del testimonio de la víctima, nos viene a decir que hubo un problema con la madre porque no la obedece, que su madre le dijo que no iba a confiar en ella, es decir, que había roto su confianza. Entiende el recurrente que si no hubieran existido esas discrepancias con la madre la víctima no le habría contado lo sucedido con el acusado.

   3. Respecto a las corroboraciones, poco pudo aportar -según el recurrente- el testimonio de la madre, ni pueden considerarse definitivas las valoraciones de las peritas psicólogas.

2. Resulta oportuno a la hora de resolver un motivo por presunción de inocencia, recordar unas consideraciones generales, que el Fiscal sugiere.

   Así, como es sobradamente conocido, el derecho a la presunción de inocencia únicamente se vulnera cuando el Juzgador condena a una persona sin prueba alguna de cargo, en virtud de una prueba ilegalmente obtenida o cuando la prueba tenida en cuenta sea absoluta y notoriamente insuficiente. Por lo demás, constituyen principios fundamentales derivados de tal derecho: que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba, y la necesidad de que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia por parte de la Sala de Instancia, que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido asimismo que el juicio sobre la credibilidad de las declaraciones que tuvieron lugar en el proceso es una cuestión ajena al recurso de casación, dado que sólo puede ser llevado a cabo por un Tribunal que haya percibido directamente, esto es, con sus sentidos e inmediatamente, dichas declaraciones, de tal forma que la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia no supone una nueva valoración de toda la actividad probatoria de la instancia.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha ofrecido unos criterios orientativos para los Tribunales de Instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. Se trata de unos instrumentos o herramientas que sirven para profundizar en la reflexión que se efectúa a fin de valorar la suficiencia de esa prueba, constando en la propia sentencia la expresión razonada del uso que se ha hecho de ello.

3. En orden al material probatorio de cargo, según el Tribunal de instancia, las pruebas incriminatorias en las que se basó, dada la naturaleza de estos delitos que no se cometen a la vista de la gente, están constituidas:

   1. Por el testimonio de la víctima.

   2. Corroboraciones a ese testimonio que estarían integrados:

   1) Por la declaración de la madre de la ofendida.

   2) Por el dictamen emitido por las peritas psicólogas, acerca del grado de credibilidad de lo dicho por la ofendida.

   Sobre el testimonio de la víctima, en delitos contra la integridad e indemnidad sexual, en particular "agresiones sexuales" es oportuno reconocer lo que esta Sala ha dejado sentado en recientes sentencias:

   La STS 765/2015 de 24 de noviembre en los fundamentos 1º y 2º nos dice:

   "La credibilidad o no de una declaración testifical está directamente en manos del Tribunal que percibe directa e inmediatamente el testimonio y que conforme al art. 717 L.E.Cr ., apreciará según las reglas del criterio racional. Tampoco puede asimilarse la declaración del testigo mayor de edad o adulto a la de los menores de corta edad. Ello está en función del grado de madurez de unos y otros. Precisamente cuando se trata de los últimos, teniendo en cuenta su protección y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal, el legislador ha previsto la intervención de expertos como instrumentos auxiliares del juzgador para componer su juicio de credibilidad, siempre además que el Tribunal considere que ello es necesario. En efecto, cuando se trata de menores en edad temprana la legislación prevé con insistencia la intervención de expertos (ver el art. 433.3 previgente, redactado por la Ley 8/2006 , y su redacción actual por la Ley 4/2015). Cuando se trata de mayores de edad dicha credibilidad, atendida su madurez, no precisa información alguna que deba ser aportada a los jueces".

   También hemos señalado recientemente ( SSTS 581/2015 de 1 de octubre y 713/2015, de 16 de noviembre ) que la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de corta edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos.

4. Descendiendo al caso que nos ocupa en trance de analizar el testimonio de la menor, parecía improbable que por razón de congraciarse con la madre fuere capaz de sostener una imputación que ha acarreado al procesado una gravísima pena de 14 años, superior a la impuesta en muchas ocasiones por delito de homicidio.

   A su vez tampoco el argumento de la inconcreción del momento y lugares en que se produjeron los hechos sirven para devaluar su testimonio, ya que ante un incierto futuro la joven nunca pensó que debería dar detalles de determinadas circunstancias.

   Sin embargo, tanto la manifestación a la madre, como la denuncia de los hechos se produce en un contexto concreto, después de haber transcurrido más de dos años, sin saber a ciencia cierta porqué no se hizo antes.

   Pero junto a este dato tropezamos con otros capaces de crear dudas sobre la veracidad del testimonio de la ofendida:

   1. Existió o pudo existir una finalidad utilitarista, y pudo ser aconsejada por terceros para conseguir una suma importante de euros, que al cambio con la moneda de su país de origen (Perú), pudo reportarle un inesperado y abultado ingreso de dinero.

   2. Lo manifestado a la madre se produjo en una situación agobiante para la ofendida, que salvó definitivamente relatándole el hecho denunciado, que era merecedor de compasión maternal y de apoyo moral. También consiguió continuar con un noviazgo que la madre inicialmente no veía con buenos ojos.

   3. Es inaudito que no aparezcan en el hecho, se detecten o acrediten, elementos indiciarios acreditativos de las supuestas violaciones sufridas, tanto a nivel de su persona, como en relación a su contexto social o familiar. La joven no lo contó a otras amigas, o a su novio.

   4. No termina de comprenderse cómo si sufrió tantas violaciones en un período amplio de tiempo no se preocupó, a pesar de su adolescencia o corta edad, de evitarlas, recurriendo a las más diversas estrategias, si de verdad no era capaz de soportar un atraque violento a su indemnidad sexual.

   No obstante a pesar de concurrir circunstancias que confirmarían el hecho delictivo o lo descartarían, el Tribunal ha tenido que recurrir a los elementos corroboradores, que analizamos separadamente.

5. El testimonio de la madre poco añade a los hechos investigados.

   Entre sus manifestaciones existen algunas que abocarían a la inexistencia del hecho. Así, ésta manifiesta que la denunciante durante la época en que supuestamente ocurrieron los hechos tenía gestos de cariño para con el denunciado, algo incoherente con lo que se espera del comportamiento de una víctima hacia su agresor sexual.

   También afirmó la madre que la denunciante siempre se acostaba con su hermana pequeña, lo que dificultaría cualquier tipo de agresión por la tarde-noche.

   La ofendida declaró que en la primera agresión (año 2009) recuerda la existencia del aire acondicionado y su madre nos dice que no se incorporó en la casa hasta el año 2010 ó 2011.

6. Por su parte las pretendidas corroboraciones de las peritas psicólogas, cuando se trata de explorar a una persona próxima a la mayoría de edad (las agresiones se produjeron hasta los 16 años y la denuncia, se formuló 2 años después) carecen de virtualidad y son prácticamente irrelevantes, pues es al Tribunal en exclusiva a quien compete su valoración.

   Son las propias psicólogas las que en sus conclusiones ratificadas en juicio oral manifiestan directamente que " no existen instrumentos psicológicos que nos permitan valorar la credibilidad o verosimilitud del testimonio de adultos de una manera indudable ".

   La madre afirmó que antes de venir a España ya tenía una baja autoestima.

   Asimismo quedó evidenciado en juicio, que en el Perú había sido objeto de una agresión sexual previa por parte de un familiar, lo que dificultaría los efectos de aquélla y otras presuntas agresiones.

   A su vez las peritas constatan que dos meses después de la última agresión (que tuvo lugar cuando el acusado se enteró que tenía un novio la ofendida) vuelve a tener relaciones sexuales con el novio lo que contrasta con el criterio científico según el cual las agresiones violentas estigmatizan al sujeto que se muestra radicalmente refractario a mantenerlas posteriormente. Por lo menos tal circunstancia merecería una explicación complementaria que no existió.

   Finalmente en el dictamen de las técnicas a pesar de negar capacidad fabulatoria a la ofendida no advierten y así lo expresan en el informe ("obtiene buenos resultados académicos") cuando ello se compadece mal con el hecho constatado de que repitió 2º curso de bachiller tal y como reconoció su madre.

7. Como conclusión a todo lo dicho en un motivo por presunción de inocencia, esta Sala de casación ha detectado, ante la ausencia de corroboraciones eficaces, una insuficiencia o debilidad probatoria evidente y palpable, en aras a justificar unos hechos de la gravedad de los enjuiciados, que han permitido imponer 14 años de prisión.

   La presunción de inocencia no ha sido debidamente desvirtuada ante la insuficiencia y debilidad de las probanzas. Ello hace que debamos decretar la absolución con todas las consecuencias favorables.

   Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación de de su motivo segundo, interpuesto por la representación del acusado Nazario ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 20 de abril de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Juan Saavedra Ruiz

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, con el nº 3416 de 2014, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delito de agresión sexual contra el acusado Nazario , con NIE nº NUM003 , nacido el NUM004 de 1973, hijo de Juan Antonio y de Almudena , natural de Perú y vecino de la localidad de Fuenlabrada (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de abril de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Las abundantes y serias dudas surgidas a este Tribunal que muestran un débil e insuficiente acreditamiento del hecho denunciado, procede decretar la absolución al no haberse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

No se trata de sustituir la valoración de instancia por la de este Tribunal, sino que la efectuada por la Audiencia falla en su estructura lógica al ser inconsistentes o insuficientes las pruebas de cargo, descartando por inoperantes o débiles las corroboraciones objetivas en que se han apoyado.