ATS 1431/2015, 1 de Octubre de 2015

Por La Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en el rollo de Sala 3/2014 , dimanante de Diligencias Previas 1889/2008, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó Sentencia de fecha 23 de enero de 2015 , por la que se condena al acusado Victor Manuel , como autor del delito continuado de apropiación indebida, agravado por reincidencia y atenuado por dilaciones indebidas, y de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, atenuado por dilaciones indebidas. Se le condena a las siguientes penas; por el primero de ellos, a las penas de TRES AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOCE meses con una cuota diaria de 6 euros; por el segundo de los delitos, a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE meses, con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por las acusaciones particulares. Asimismo es condenado con la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de AUTOVIMESA SL, a que indemnice a los perjudicados que se indican en las siguientes cantidades: a Alonso en la cantidad de 6.800 euros; a Arturo , en la cantidad de 23.000 euros; a Bienvenido , en la cantidad de 27.000 euros y a Ceferino , en la cantidad de 8.000 euros. Cantidades que devengarán el interés legal desde el momento indicado anteriormente.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victor Manuel , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Javier del Amo Artés, articulado en los siguientes motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4º LOPJ ., y previsto en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 CE ., el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. 2) Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por no haber resuelto la sentencia sobre las atenuantes de reparación del daño, confesión, y dilaciones indebidas muy cualificada. 3) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del artículo 248, en relación con el art. 250 CP . 4) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.6º CP ., al no ser apreciada como muy cualificada.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) Para una mejor resolución del recurso y dado el contenido de los diferentes motivos alegados, procederemos, en atención al contenido de los artículos 901 bis a) y bis b) de la LECrim , a iniciar el examen del recurso abordando el segundo y cuarto de los motivos de manera conjunta, que se formulan por quebrantamiento de forma. Y en segundo lugar estudiaremos el primer y tercer motivos del recurso.

El recurrente alega en el segundo motivo de casación; quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por no haber resuelto la sentencia sobre las atenuantes de reparación del daño, confesión, y dilaciones indebidas muy cualificada; y en el cuarto motivo de su recurso reitera, esta vez por la vía casacional de la infracción del ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., la aplicación indebida del art. 21.6º CP ., al no ser apreciada como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Unificamos ambos motivos para dar respuesta a su pretensión de ausencia de tratamiento de las tres circunstancias atenuantes enumeradas.

2. La incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

3. Podríamos resolver esta cuestión considerando que no cabe alegar quebrantamiento de forma, por cuanto podría haberse resuelto la cuestión en la propia instancia solicitando la aclaración de la misma. Se ha fijado en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren conceptos oscuros, corrijan errores materiales, suplan omisiones o defectos de que pudieran adolecer sus resoluciones cuando fuese necesario remediarlos para llevarlas plenamente a efecto, o que completen sus resoluciones si hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso. En el mismo sentido, el artículo 161 LECrim . permite a través del recurso de aclaración corregir los errores materiales y manifiestos cometidos en las resoluciones judiciales. La posibilidad, por ello de corregir mediante el sistema de recursos, la aclaración o el incidente de nulidad la irregularidad ahora denunciada era ilimitada. Pese a ello nada se hizo, impidiendo con ello una subsanación inmediata, por lo que la omisión no podría invocarse.

   No obstante, se puede afirmar que el silencio que se detecta en la sentencia sobre las circunstancias de reparación del daño y confesión, debe ser entendido como una desestimación implícita o tácita, al igual que ocurre cuando opta por apreciar la atenuante de dilaciones indebidas simple.

   En cuanto a la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante de confesión por analogía del 21.7 del Código Penal, debemos afirmar que no consta en los hechos probados elemento alguno que permita la apreciación de la misma. No consta en la sentencia que el acusado reconociera los hechos que configuran el delito de apropiación indebida, y de manera explícita se recoge, en referencia al delito de falsedad documental, que el acusado afirmó que no alteró ni simuló la firma del transmitente.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ), los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   En el presente caso consta, de la prueba practicada, que el acusado reconoció lo indiscutible, esto es, que los vehículos fueron depositados por sus propietarios en la empresa de la que era gerente, para proceder a su venta, formalizando los negocios jurídicos de depósito y comisión de venta, que procedió a la venta de los mismos, y que habiendo percibido el dinero de los compradores, no lo entregó a sus propietarios. Pero lejos de asumir la realización de los hechos con la trascendencia penal que incorporan, alega que se trató de un mero incumplimiento civil, por cuanto considera que no ha quedado acreditado ni el dolo, ni el ánimo de lucro, ni el destino dado al dinero, a lo que añade que no se ha tomado en consideración que había otros empleados de la empresa con acceso a la cuenta corriente donde se ingresó el dinero. Finalmente añadió que una trama de estas características requiere de la participación de otros individuos. A pesar de esta afirmación no aportó dato alguno de los mismos. No cabe por tanto la atenuante invocada.

2. En cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , el elemento sustancial de la misma consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

   En relación a esta atenuante de reparación del daño, la STS 1006/2006, de 20 octubre , afirma que esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; y el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

   Es cierto que, en el presente caso, y de acuerdo con el recurrente, consta en los Hechos Probados que uno de los propietarios recuperó 200 euros. Añade el recurrente una genérica alegación de que en autos constan varios ingresos a favor, o a nombre de la socia de otro de los perjudicados.

   Por tanto, sólo se ha abonado una pequeña cantidad, que no permite considerar que se ha dado satisfacción a las víctimas, dado el monto total del perjuicio causado.

   Si el recurrente pretende la aplicación de la circunstancia atenuante analógica, debemos recordar que esta Sala ha establecido que dicha atenuante debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

   Finalmente y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

   Del análisis de la causa, con base en el recurso y lo que desarrolla la sentencia que aplica la atenuante simple, se detecta que se trata de unos hechos acontecidos en septiembre de 2007 y enero de 2008, y que se celebró el juicio en febrero de 2015. Ello pone de manifiesto el transcurso de más de 7 años. Sin que la mayor o menor complejidad del asunto pueda servir de suficiente justificación, frente al derecho a ser juzgado en un tiempo razonable. Consta que el escrito de acusación se formuló en julio de 2013. El Ministerio Fiscal en su informe precisa que las dificultades se basaron en el número de perjudicados, y en la necesidad de realizar periciales. En cualquier caso, si bien es posible aceptar una cierta dilación en la tramitación del procedimiento, lo cierto es que no parece destacable que se haya producido un momento de paralización relevante que permita justificar la atenuante propuesta de manera muy cualificada. Por tanto y de acuerdo con el Tribunal, que motiva convenientemente la atenuante aplicada, debe ser denegada la apreciación de la misma de manera muy cualificada.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3 , y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) En el primer y tercer motivos de casación alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4º LOPJ ., y previsto en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 CE ., el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del artículo 248, en relación con el art. 250 CP .

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, de la lectura de los dos motivos se desprende que entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente para su condena. No ha quedado probada la existencia de dolo y ánimo de lucro, en su conducta, ni se ha acreditado el destino dado al dinero, a los efectos de considerar que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. Y en cuanto a su autoría en el delito de falsedad documental, dado que las periciales no permitieron sostener que la firma que aparecía en el documento fuera del acusado, debió procederse a su absolución.

Unificamos ambos motivos en el análisis de la vulneración del derecho constitucional alegado.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales

3. Quedó acreditado, de acuerdo con los Hechos Probados, que el acusado Victor Manuel venía ejerciendo, desde diciembre de 2006 hasta el año 2008, las funciones de gerente de la empresa AUTOVIMESA, SL, empresa dedicada a la venta e importación de vehículos de segunda mano. Comoquiera que durante ese periodo de funcionamiento del negocio tuviera problemas de liquidez, llevo a cabo los siguientes actos con intención de obtener un beneficio propio ilícito:

   1. El día 1 de septiembre de 2007, recibió de su propietario, Alonso el vehículo Opel modelo Sintra, matricula UF-....-UM , con la finalidad de proceder a su venta, acordando que esta se realizaría en la cantidad de 7500 euros, de los que 7000 euros serían para el propietario, y los 500 euros restantes, para la empresa. Dicho vehículo al parecer fue vendido por el acusado, quien se apropió para sí de la cantidad convenida de 7000 euros, que ingresó en su patrimonio en perjuicio de su propietario, quien solo ha recuperado la cantidad de 200 euros.

   2. En la primera semana de noviembre de 2007, Arturo , entregó al acusado el vehículo de su propiedad Porsche, modelo Boxster, matrícula .... WNJ , con el fin de que procediera a su venta, por un precio mínimo de 23.000 euros. El acusado transfirió el mencionado vehículo por 21.000 euros a Remigio , quien procedió a inscribirlo a su nombre en la Jefatura de Tráfico, tras imitar el acusado, u otra persona a su ruego, la firma de transmitente Arturo , quien se vio privado del vehículo y del dinero recibido por la venta. El adquirente, como se dice, inscribió el vehículo a su nombre, en la creencia de que el acusado podía disponer del vehículo y que la firma del transmitente era auténtica. El acusado recibió por la venta del vehículo 21.000 euros que ingresó en su patrimonio.

   3. El día 2 de enero de 2008, el acusado concertó con Víctor , un contrato de depósito, comisión y venta respecto del vehículo BMW, modelo 525F, que el acusado vendió a Bienvenido , por el precio convenido con Víctor de 27.000 euros. Para el pago de esta cantidad Bienvenido entregó al acusado un vehículo de su propiedad, marca Chysler, modelo Voyager, matrícula .... DTR , valorado en 12000 euros y otros 15.000 euros en metálico. Tanto el vehículo como el dinero los incorporó a su patrimonio el acusado en perjuicio de Bienvenido . El día 28 de octubre, Víctor , logró recuperar su vehículo BMW, que ante los problemas surgidos, el comprador de buena fe, Bienvenido , había depositado en un garaje.

   4. El 31 de enero de 2008, Felicisimo , entregó al acusado para su venta el vehículo Jeep, modelo Wrangler. El acusado de acuerdo con lo pactado, procedió a su venta a Ceferino , quien le entregó la cantidad de 8000 euros, cantidad que el acusado incorporó definitivamente a su patrimonio. Al no poderse llevar a cabo la transferencia a nombre del adquirente, dado que el acusado no le abonaba el precio convenido a Felicisimo , este recuperó el vehículo, viéndose privado del mismo y sin el dinero entregado Ceferino .

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, concurriendo todos y cada uno de los elementos de los tipos penales aplicados.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de la testifical de los compradores y de los vendedores de los vehículos, que acudieron al acto de la vista, y que relataron los hechos tal y como han sido descritos, y de la documental obrante en autos que ratifica todos los aspectos.

   De todo ello concluye afirmando que el acusado formalizaba los negocios jurídicos de depósito y comisión de venta de determinados vehículos, y una vez vendidos, en lugar de entregar el dinero convenido por la venta, dispuso del mismo en su provecho, frustrando el fin que justificaba su abono. Y lo realizó al encontrarse con problemas de liquidez, para obtener un beneficio ilícito.

   Para la configuración del delito de apropiación indebida resulta irrelevante acreditar el lugar en el que el acusado depositara el dinero, o cual fue el destino exacto que se le dio al mismo, por él, o incluso que terceras personas hayan podido disfrutar de dicho dinero. Consta que él era el gerente de la empresa y que gestionó todas las actuaciones que se realizaron. Y que distrajo el dinero percibido, al no ser entregado a quienes entregaron sus vehículos para que procediera a su venta. No se trata de un mero incumplimiento civil como reitera en su recurso, se ha realizado una de las modalidades delictivas contempladas en el art. 252 del CP .

   Esta Sala ha reiterado que el delito del art. 252 CP ., contempla dos modalidades delictivas cuales son la de la apropiación en sentido estricto y la distracción de dinero entregado en confianza para su gestión. La condena en virtud del art. 252 CP ., viene determinada por haber acreditado que el autor le ha dado un fin distinto al que el titular tenía predispuesto para el dinero, causándole un perjuicio. Con dolo y ánimo de lucro, lo que ha quedado acreditado en el presente caso.

   En cuanto al delito de falsedad documental, consta que en una de las operaciones el comprador procedió a la inscripción del vehículo en la Jefatura de Tráfico, utilizando para ello la documental acreditativa de la transferencia que le fue entregada. El acusado, u otra persona a su ruego, procedió a simular la firma del transmitente, Arturo . Pues éste declaró que nunca se le entregaron "los papeles", que no había firmado nada, que sólo depositó el vehículo para su venta, y que sólo entregó fotocopia del DNI. Por su parte el comprador afirmó que le entregó el dinero para adquirir el vehículo, y que recibió la documentación, encontrándose la firma del transmitente ya en el documento. En este caso la pericial nada aportó para acreditar la autoría material del estampado de la firma por el acusado, lo que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala es irrelevante a los efectos de la tipificación del delito de falsedad documental, dado que no se trata éste de un delito de propia mano. Pudiendo construirse en estos casos la autoría acreditando el dominio funcional de quien controla el plan global de la falsificación, aunque no tenga encomendada la específica falsificación material del documento.

   Por tanto y como conclusión, la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida. El Tribunal ha dispuesto de suficientes indicios para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y ha efectuado una correcta subsunción de los hechos en los tipos penales por los que se le condena al acusado.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: