STSJ Andalucía 2152/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:9851 |
| Número de Recurso | 2109/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2152/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ROLLO Nº 2109/14 SENTENCIA Nº 2152/15
Recurso nº 2109/14 (JM)
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diez de septiembre de 2015 .
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 2152/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, Autos nº 1303/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romeo, contra D. Maximiliano y Fogasa, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/05/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Romeo, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Maximiliano con la categoría profesional de cocinero, desde el 4 de octubre de 2011, trabajando a jornada completa a pesar de estar contratado a tiempo parcial y percibiendo un salario a efectos de despido de 46,83 euros.
En fecha de 15 de octubre de 2013, el empresario tuvo una discusión con el actor, ante lo cual el empresario le comunica el 15.10.13 que no iba a continuar prestando servicios. Ese mismo dia fue asistido en un centro de salud de la localidad de Dos Hermanas, donde se le prescribió analgésicos por el dolor que presentaba. Por dichos hechos, el actor presento denuncia ante la Dirección Provincial de Policía en Dos Hermanas al día siguiente, 16.10.13, y remitida la denuncia y el parte de lesiones al Juzgado, se celebro el correspondiente juicio faltas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, en el que recayó sentencia absolutoria por falta de prueba, al ser las versiones de las partes contradictorias.
El actor causo por trastorno de ansiedad, baja laboral en fecha de 15 de octubre de 2013. CUARTO: El actor ha presentado en fecha de 18.12.2013 denuncia ante la Inspección de trabajo. Folio 28. QUINTO: El empresario procedió a dar de baja en la seguridad social al trabajador con carácter retroactivo a fecha de 11 de octubre de 2013.
El actor vive de alquiler en un domicilio propiedad del empresario. Asimismo utiliza un coche que es propiedad del demandado, resultando que el demandado, de la nomina de cada mes, procedía a deducir, el precio de arrendamiento de la indicada vivienda, los gastos de luz de la misma, así como los gastos del vehículo.
La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
La parte actora interpuso papeleta de conciliación, que fue celebrado sin avenencia, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido del actor, se alza el empresario en suplicación, articulando su recurso en cinco motivos, de los cuales cuatro son de revisión fáctica y el último de censura jurídica.
El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del Hecho Probado primero.
En dicho ordinal se establece que el actor trabajaba a jornada completa a pesar de que en su contrato se reflejó como parcial. En su lugar el recurrente pretende que se suprima la referencia a la jornada completa.
Se interesa así mismo la modificación del salario para oponerse a los 46,83 # fijados por el magistrado y pedir que acceda al relato fáctico un salario de 752,89 # mensuales, y ello sobre la base de que según los arts. 44 a 48 del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de Sevilla, el complemento de antigüedad solo se abona a los tres años de prestar servicios en la empresa.
Centrándonos en la primera de las peticiones -la relativa a la jornada-, lo solicitado por el recurrente no puede ser acogido y ello porque se funda en lo reflejado en el contrato de trabajo y en declaraciones testificales.
Respecto de estas últimas, cebe recordarse que como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, 25-2-2005, en la que cita la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, tiene limitados los medios de ataque y defensa, siendo así que la revisión del relato fáctico sólo puede sustentarse en prueba documental y pericial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 193 b ) y 196 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (antes arts. 191 b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Esta Sala, en consecuencia, no puede examinar la prueba testifical invocada en apoyo de la revisión.
Tampoco tiene fuerza probatoria alguna a los efectos aquí tratados lo que consta reflejado en el contrato, en las nóminas y en los documentos de cotización, toda vez que éstos no son sino documentos formales cuyo contenido puede o no coincidir con la realidad, de forma que no por el mero hecho de constar en ellos determinadas circunstancias, éstas deban tenerse por ciertas si, como sucede en el presente caso, el juez ha considerado acreditado de la prueba practicada -y ello no ha sido desvirtuado ante esta Sala- que la realidad de la prestación de servicios era otra distinta a la reflejada en tales documentos.
En cuanto al salario, con independencia del hecho relativo a la jornada, cuya determinación resulta decisiva para la fijación de aquél, habida cuenta de que la controversia surge también de una cuestión jurídica más que fáctica, al tratarse en concreto de la regulación del complemento de antigüedad en el Convenio Colectivo de aplicación, solo podrá acceder al Hecho Probado el salario que consta en la nómina del actor anterior al despido, dejando la cuestión relativa a la inclusión o no en el mismo del complemento debatido a un posterior análisis jurídico, del cual se extraerá definitivamente el salario a los efectos del despido del actor.
La nómina del actor al tiempo del despido reflejaba un salario de 752,89 # por todos los conceptos reflejados en la misma (salario base, plus de convenio y prorrata de pagas extraordinarias. Este dato accederá al relato fáctico, encontrándonos ya en situación de examinar y valorar jurídicamente cual es el salario debido, partiendo de una jornada completa y no parcial, habiéndose invocado por el recurrente el art. 12 del Convenio Colectivo de la Hostelería de Sevilla .
En el citado precepto consta en efecto, un complemento de antigüedad con porcentajes escalonados según los años de prestación de servicios, pero con un mínimo de tres, siendo así que habiendo comenzado el actor a trabajar para la empresa el 4-10-2011 y habiendo sido despedido el 15-10-2013, es claro que no supera los tres años necesarios para percibir el referido complemento. Se excluye en consecuencia el indicado complemento del cómputo del salario, que se ha cuantificado pro el demandante y por el juez en 0,65 # diarios.
Incluye igualmente el demandante en su salario, el que denomina Plus de Actividad. Desconocemos la razón por la que el demandante ha incluido dicho complemento entre los conceptos que regulan el salario a los efectos aquí tratados, dado que no solo no figura en las nóminas, sino que tampoco lo contempla el Convenio Colectivo. Debe por tanto excluirse los 0,98 # diarios en que el actor y el Juzgado han computado este complemento por día.
De ello se obtendría la cantidad de 45,20 #, en lugar de los 46,83 # fijados por el magistrado de instancia (según los propios cálculos que utiliza el actor en su demanda), debiendo reiterarse que la cantidad calculada se refiere a una jornada ordinaria y no reducida, que es de la que parte el recurrente.
En consecuencia, tan solo se estimaría el extremo relativo al salario en los términos expuestos
El segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado segundo, en relación con las fechas de ciertos acontecimientos.
El ordinal, en su redacción actual, establece: " En fecha de 15 de octubre de 2013, el empresario tuvo una discusión con el actor, ante lo cual el empresario le comunica el 15.10.13 que no iba a continuar prestando servicios. Ese mismo día fue asistido en un centro de salud de la localidad de Dos Hermanas, donde se le prescribió analgésicos por el dolor que presentaba. Por dichos hechos, el actor presento denuncia ante la Dirección Provincial de Policía en Dos Hermanas al día siguiente, 16.10.13, y remitida la denuncia y el parte de lesiones al Juzgado, se celebro el correspondiente juicio faltas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, en el que recayó sentencia absolutoria por falta de prueba, al ser las versiones de las partes contradictorias ".
La redacción pretendida es del siguiente tenor (en negrita lo modificado): " En fecha de 11 de octubre de 2013, el empresario tuvo una discusión con el actor, al llamarle la atención por poner el pescado donde no le correspondía. (...suprimido) El 15.10.13 fue asistido en un centro de salud de la localidad de Dos Hermanas, donde se le prescribió analgésicos sin reseñar ningún hematoma ni herida . Por dichos hechos, el actor presento denuncia ante la Dirección Provincial de Policía en Dos Hermanas el día 17.10.13, y remitida la denuncia y el parte de lesiones al Juzgado, se celebro el...
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