STSJ Galicia 5174/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:7361 |
| Número de Recurso | 4707/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5174/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0001891
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004707 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000393/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
Sobre: JUBILACIÓN
RECURRENTE/S D/ña Gregorio
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004707/2014, formalizado por la graduado social doña Ana Belén Durán Fernández, en nombre y representación de D. Gregorio, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000393/2013, seguidos a instancia de D. Gregorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Gregorio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Septiembre de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Primero.- El demandante D. Gregorio, nacido el NUM000 -47, solicitó pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios, en septiembre/12, que le fue desestimada por resolución de 17-01-13 por no reunir el periodo de carencia de dos años dentro de los quince anteriores al hecho causante. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 04-03-13.- Segundo.- El actor cotizó a la seguridad social española del 30-03-64 al 19-04-77, un total de 3.791 días; cotizando en Suiza del 31-12-8 al 31-01-89, no constando cotizaciones posteriores a dicha fecha.- Tercero.- Desde el 18-01-89 el actor tiene reconocida por Suiza una pensión de invalidez.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gregorio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Gregorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de noviembre de 2014.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Gregorio contra el INSS en la que solicitaba que se le reconozca el derecho a la pensión de jubilación por España. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se reconozca a la recurrente el derecho a la pensión de jubilación por España.
Para ello la recurrente solicita, en primer lugar y al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación de dos hechos probados, cuestión que ha de ser resuelta al amparo de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
-
que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
-
que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
-
que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
-
que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
La primera petición de modificación se centra en el hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido: "El actor cotizó a la seguridad social española del 30/03/64 al 19/04/77 un total de 3.791 días; cotizando en Suiza desde el 01/08/1980 al 31/01/89, no constando cotizaciones posteriores a dicha fecha. El demandante al figurar inscrito como demandante de empleo, fue incluido y beneficiario del programa de renta activa de inserción en los siguientes periodos: desde el 02/12/09 al 01/11/2010 y desde el 19/11/2011 al 18/10/2012. En fecha 21/01/2013 le fue denegado por el SEPE la incorporación al programa de renta activa de inserción por tener cumplidos ya la edad de 65 años".
Apoya la redacción en los folios 70, 27 y 56 en lo que afectas a las cotizaciones en Suiza, y el folio 50 en lo que afecta a ser beneficiario de la renta activa de inserción.
La modificación procede en parte y así es cierto que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia es incompleto porque no pone el año en el que el actor comenzó a trabajar y cotizar en Suiza, sin embargo la redacción propuesta por la recurrente puede inducir a confusión ya que si se hace constar que cotiza desde el 1 de agosto de 1980 al 31 de enero de 1989 se interpreta una continuidad en la cotización que no existe ya que no cotizó durante todos los meses de dichos años sino que cotizó un total de 88 existiendo solo continuidad, en el sentido de cotizar todos los meses del año, en los periodos correspondientes a las anualidades 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988. Por lo tanto se añade la adición pero matizando este extremo y haciendo constar que el actor cotizó en Suiza "entre", y no "desde", el 01/08/1980 y el 31/01/89.
En cuanto a lo que se refiere al resto del hecho probado se admite exclusivamente lo que se desprende del folio 50, esto es, los periodos que el actor estuvo de alta en Renta Activa de inserción pero no se admite la parte del contenido propuesto con claro contenido valorativo (esto es que lo percibía por figurar inscrito como demandante de empleo) ni la denegación del SPEE de 21 de enero de 2013 ya que tal dato no se desprende del folio 50.
Por lo tanto el hecho probado primero queda redactado con el siguiente contenido: "El actor cotizó a la seguridad social española del 30/03/64 al 19/04/77 un total de 3.791 días; cotizando en Suiza entre el 01/08/1980 y el 31/01/89, no constando cotizaciones posteriores a dicha fecha. El demandante figuró de alta en renta activa de inserción en los siguientes periodos: entre el 02/12/09 y el 01/11/2010 y entre el 19/11/2011 y el 18/10/2012".
En cuanto al hecho probado tercero solicita que quede redactado con el siguiente contenido: "Desde el 18-01-89 el actor tiene reconocida por Suiza una pensión de invalidez, la cual a partir del 01-01-2013 fue sustituida por una pensión de vejez por haber cumplido 65 años de edad el NUM000 -2012".
Apoya la redacción en los folios 19,29, 54 a 56.
Se admite la modificación propuesta por resultar la misma del contenido de los documentos en los que sea apoya la recurrente.
En el segundo motivo de recurso y con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas sustantivas:
-artículo art. 161.1. b) de la LGSS en relación con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en relación a la interpretación del requisito de situación asimilada al alta y doctrina del paréntesis; cita a tal efecto STS de 14 de marzo de 2012 .
- artículo 94.5 y 6 del Reglamento CEE 1408/1971 en lo que se refiere al cómputo de cotizaciones.
- artículos 5 y 51.3 del Reglamento Comunitario 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29/04/2004 sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
Finalmente discrepa de la aplicación de la sentencia del TSJ de Cataluña a la que se refiere la sentencia de instancia y alega la sentencia dictada por el TSJ de...
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