ATS, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2015:8004A |
| Número de Recurso | 798/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 994/11 seguido a instancia de D. Borja contra GAS GALICIA SDG S.A., SGS TECNOS, S.A. y VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, sobre cesión, que estimaba la demanda formulada por el actor contra Gas Galicia SDG, S.A. y SGS Tecnos, S.A. y la desestimaba íntegramente contra Vedior Trabajo Temporal ETT, S.A..
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Iván López García de la Riva en nombre y representación de GAS GALICIA SDG, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30/12/2014 (rec. 3152/2013 ), confirma la de instancia que estimando la demanda promovida por el actor contra Gas Galicia SDG SA y SGS TECNOS SA declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre ambas entidades y el consecuente derecho del trabajador a la adquisición de la condición de fijo en la empresa de su elección, desestimando la demanda contra Vedior trabajo temporal ETT. Por lo que ahora interesa, la Sala desestima el recurso de la comercial recurrente ahora en casación -Gas Galicia--. En esencia sostiene la empresa que el objeto de la contratación fue la realización de trabajos de mantenimiento del sistema de calidad y gestión medioambiental, abonando ésta a SGS Tecnos un precio en razón a unidades ejecutadas; que Tecnos asumía el riesgo empresarial, y además era ella quien realizaba los cursos de formación de sus trabajadores, y solo Tecnos abonaba las retribuciones al actor y cumplía con las obligaciones de Seguridad Social, y que la presencia de trabajadores de Tecnos en el centro de trabajo de Gas Galicia además de estar justificada por la naturaleza de la actividad contratada, no suponía que el personal de Gas Galicia ejecutara los mismos encargos que el personal de SGS Tecnos. La Sala de suplicación, como se ha dicho, no comparte este criterio, y aprecia la existencia de cesión ilegal trayendo a colación doctrina de esta Sala según la cual para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, aunque no se trate de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes. Considera la sentencia que aunque efectivamente se trata en este caso de empresas dotadas de patrimonio y estructura propia hay cesión ilegal con base en los siguientes datos fácticos: el lugar de trabajo del actor se encontraba en las oficinas que las empresas contratistas de Gas Galicia ocupaban en unos locales próximos a los de ésta en el centro comercial "área central"; los medios materiales y los programas informáticos que el actor utilizaba en el desarrollo de su trabajo pertenecían a Gas Galicia; para el desarrollo de su actividad, así como para el disfrute de permisos y vacaciones, el demandante acataba las ordenes de personal adscrito a Gas Galicia o a las entidades del mismo grupo empresarial; el local en que el trabajador realizaba su labor es propiedad de Gas natural SDG SA; el personal de Gas Galicia impartió instrucciones a Tecnos acerca de diversas modificaciones que habrían de introducirse en el contrato del demandante y, en concreto, relativas tanto a su categoría profesional como a la fecha de inicio de su relación laboral; y a partir de 30 de junio de 2011, el trabajador dejó de prestar servicios vinculados a Gas Galicia pasando a desempeñar su laboral en las oficinas de Tecnos en la ciudad de la Coruña.
En efecto, entiende la Sala que con tales hechos se prueba que el lugar de trabajo del actor eran las oficinas de la real empleadora en Santiago de Compostela; el local pertenecía a Gas Natural SDG SA cuya adscripción al mismo grupo empresarial de Gas Galicia no ha sido sometido a controversia; los medios materiales del trabajo eran aportados por Gas Galicia, que el trabajador actuaba bajo las ordenes del personal propio de Gas Galicia, y era a estos a quien el demandante debía solicitar sus vacaciones, y era el personal de gas Galicia quien establecía las condiciones del contrato que el actor debía suscribir con Tecnos. Es decir: el actor prestaba servicios para Gas Galicia, integrado en su estructura productiva utilizando sus medios materiales y subordinado a su poder de dirección, mientras que Tecnos no constituía más que una empresa interpuesta, que ni ponía sus medios de producción en juego, ni ejercía poder de dirección alguno, limitando su intervención al mero suministro de mano de obra. Lo que supone una cesión ilegal.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Gas Galicia, insistiendo en la inexistencia de cesión ilegal y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21/04/2006 (rec. 117/06 ), que niega la existencia de ésta, pero en atención a unos hechos probados diversos a los de autos. En concreto, los siguientes: a) El actor ha venido prestando sus servicios para la codemandada Cablenort Telecomunicaciones S.L., consistiendo su trabajo en la prestación de servicios de gestión de datos zonal de los sistemas técnicos de distribución a desarrollar en las zonas de explotación de Electra de Viesgo Distribución en Torrelavega; b) Cablenort y Electra de Viesgo con fecha 1-01-04 celebraron un contrato de prestación de servicios, adquiriendo la primera la condición de contratista y la segunda la condición de empresas principal, el contrato tenía por objeto la grabación de datos en soportes informáticos, coordinación y control de los datos y servicios de información de Electra de Viesgo, todo ello a desarrollar en la zona de explotación de esta última empresa; c) el demandante ha venido prestando sus servicios en las instalaciones de Electra de Viesgo en Torrelavega consistiendo su trabajo en realización de descargas de líneas electricas, realización de planos de redes, baja y media tensión informando a las empresas de los servicios afectados por la red de Electra de Viesgo; d) el material empleado en la realización de esta actividad pertenece a Electra de Viesgo; e) la retribución del demandante corre a cargo de Cablenort; f) diariamente existe la posibilidad de que el demandante contacte, vía móvil con su superior en Cablenort para resolución de dudas y planteamiento de cuestiones relativas a su trabajo diario; g) Cablenort factura mensualmente a Viesgo las cantidades que obran en los autos y se tienen por reproducidos; f) Cablenort es una empresa real que mantiene contactos empresariales con otras empresas como Ono, Euskaltel, Alcatel, Isalux Wat, Dyuctel, Elecnor, Dintel y Sert. Hechos que a entender de la Sala dejan evidenciado que es con la empresa cedente Cablenort con la que tiene diariamente el actor la posibilidad de contactar vía móvil para resolver con su superior las dudas y planteamiento de cuestiones relativas a su trabajo diario, o lo que es lo mismo que el poder de dirección en su trabajo depende de la empresa cedente. Además Cablenort factura mensualmente a Electra de Viesgo por los trabajos realizados, corriendo el riesgo a cargo de Cablenort, a lo que se une que quien le abona el salario es esta empresa, que es una empresa real que mantiene contactos empresariales con numerosas empresas del sector. Sin que a la conclusión expuesta se oponga el hecho de que el trabajo viene siendo realizado en la empresa Electra de Viesgo, dada la concreta singularidad de éste, pues la actividad en cuestión --gestión de datos zonal de los sistemas técnicos de distribución a desarrollar en las zonas de explotación de Electra de Viesgo Distribución en Torrelavega-- difícilmente sería operativa fuera del ámbito de la empresa. Así las cosas, concluye la Sala que es imposible apreciar cesión ilegal cuando el actor está sometido a la dependencia de la organización y dirección de la empresa Cablenort corriendo ésta con el riesgo de la actividad que realiza el actor.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano ni las empresas son las mismas, ni la actividad respectiva guarda relación, ni el desarrollo de la misma es coincidente, pues aunque en ambos casos se trata de contratas de servicios por parte de empresas reales y con infraestructura propia, en el caso de autos ha quedado probado que el actor prestaba servicios para la principal integrado en su estructura productiva utilizando sus medios materiales y subordinado a su poder de dirección, y la cedente ni ponía sus medios de producción en juego, ni ejercía poder de dirección alguno, limitando su intervención al mero suministro de mano de obra. Precisamente es lo contrario lo que queda probado en el caso de referencia, esto es: que el actor está sometido a la dependencia de la organización y dirección de la empresa cedente, corriendo ésta con el riesgo de la actividad que realiza el actor, al constar que éste tiene diariamente la posibilidad de contactar vía móvil con ella para resolver con su superior las dudas y planteamiento de cuestiones relativas a su trabajo diario; la cedente factura mensualmente a la principal por los trabajos realizados, corriendo el riesgo a su cargo, es ella la que le abona el salario al trabajador, y si el trabajo viene siendo realizándose en la principal es por singularidad de éste, pues la actividad en cuestión --gestión de datos zonal de los sistemas técnicos de distribución -- difícilmente sería operativa fuera del ámbito de la empresa.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Iván López García de la Riva, en nombre y representación de GAS GALICIA SDG, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3152/13 , interpuesto por GAS GALICIA SDG, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela de fecha 5 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 994/11 seguido a instancia de D. Borja contra GAS GALICIA SDG S.A., SGS TECNOS, S.A. y VEDIOR TRABAJO TEMPORAL ETT, sobre cesión.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
