ATS 1317/2015, 1 de Octubre de 2015

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento ordinario nº 76/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona como procedimiento ordinario nº 3424/2014, en la que se condenaba a Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de 6 años y 1 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros; como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas; y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 7 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas procesales y a indemnizar al agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000 en la cantidad de 400 euros y a la empresa "Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U." en la de 26.489,76 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Aparicio Urcia, actuando en representación de Gabriel , con base en 4 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Por resolución de fecha 1 de Septiembre de 2015 se dio traslado a la parte recurrente a los efectos de lo señalado en la D. Transitoria 3ª, letra c), de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , sin que por su parte se realizaran alegaciones.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente el motivo formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el primero de los planteados con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar la parte recurrente los indicios concurrentes para fundamentar una sentencia condenatoria del acusado por la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que le fueron incautadas, sosteniendo su destino al consumo propio o compartido habida cuenta de su condición de adicto. En apoyo de su tesis argumenta que no quedó acreditado acto alguno de venta ni se intervino dinero que pudiese presumirse procedente de dicha ilícita actividad.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que sospechando agentes de la Guardia Civil que el acusado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pudiera estar realizando algún tipo de actuación relacionada con un delito contra la salud pública, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona la correspondiente autorización judicial de entrada y registro en su domicilio.

   Sobre las 10.45 horas del día 10 de junio de 2014, 3 agentes de la Guardia Civil se personaron en dicho domicilio con la finalidad de proceder a la realización del registro del mismo, llamando los agentes a la puerta de la vivienda, que abrió el acusado. Dichos agentes se identificaron como guardias civiles, mostrando sus placas y tarjetas profesionales, y mientras la Secretaria Judicial del citado Juzgado notificaba al acusado el auto de fecha 10 de junio de 2014 que acordaba la entrada y registro en esa vivienda, el acusado empujó al agente nº NUM000 , que era el que tenía más próximo, y salió a la carrera, subiendo las escaleras hacia el piso situado en la planta primera, siendo perseguido e interceptado por los agentes antes de la entrada al mismo, lanzando el acusado patadas y golpes sobre los agentes, consiguiendo estos finalmente, tras el correspondiente forcejeo, reducir al acusado.

   A consecuencia de esas patadas y golpes del procesado, el citado agente de la Guardia Civil sufrió lesiones consistentes en contusión en dorso de pie derecho, que precisaron para su curación de una primera asistencia médica.

   Con ocasión del registro, hallaron los agentes los siguientes efectos: en la planta baja de la vivienda, 94 plantas de cannabis con un peso neto de 3.030 gr., una riqueza en principio activo del 2,6 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 13.998,60 euros; 45 esquejes de cannabis con un peso neto de 7,91 gr., una riqueza en principio activo del 1,1 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 36,54 euros; 37 lámparas de sodio de distinta potencia; 3 portalámparas; un aparato de ventilación casero; 37 bolsas de plástico con autocierre de diversos tamaños, objetos que eran utilizados por el acusado para el cultivo, manipulación, y distribución de la sustancia estupefaciente intervenida. En la planta primera de la vivienda, los agentes hallaron una bolsita que contenía 0,52 gr. de anfetamina, con una riqueza en principio activo del 34,8 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 14,66 euros; una bolsita que contenía 0,33 gramos de anfetamina con una riqueza en principio activo del 29,5 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 9,31 euros; una bolsa que contenía 130,95 gr. de anfetamina, con una riqueza en principio activo del 20,8 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 3.692,79 euros; una bolsa que contenía 30,22 gr. de anfetamina con una riqueza en principio activo del 21,1 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 852,2 euros; una bolsa que contenía 43,3 gr. de anfetamina, con una riqueza en principio activo del 14,3 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 1.221,06 euros; una bolsa que contenía 72,17 gramos de anfetamina con una riqueza en principio activo del 10,7 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 2.035,19 euros; y una bolsa que contenía 500 gr. de anfetamina con una riqueza en principio activo del 26,0 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 14.100 euros.

   Asimismo, los agentes hallaron una báscula de precisión, una báscula, un calefactor, un rollo de alambre verde plastificado y 10 bolsas blancas de auto cierre, objetos que eran utilizados por el acusado para el pesaje, cultivo, manipulación y distribución de las referidas sustancias estupefacientes.

   La valoración total por gramos de las sustancias aprehendidas, cannabis y anfetamina, asciende a 35.960,35 euros, las cuales cultivaba o poseía el acusado con la finalidad de destinarlas a su venta a terceras personas.

   Por otra parte, el procesado, que no tenía contratado ningún tipo de abastecimiento eléctrico para la citada vivienda, al menos desde el día 11 de junio de 2013, con ninguna compañía, y en fecha sin concretar, anterior al día 10 de junio de 2014, en la fachada exterior del inmueble y en el lugar dispuesto para la caja instalación de los contadores de fluido eléctrico, efectuó un enganche ilegal de dicha energía eléctrica, desde la red de distribución de la que es titular "Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U.", concretamente desde la caja general de protección, hasta su domicilio, sin el preceptivo contrato ni aparato de medida alguno, causándole un perjuicio de 26.489,76 euros.

   El acusado, en la época de los hechos, presentaba un patrón de consumo crónico, principalmente de speed, con afectación socio laboral y familiar, hallándose en esa época con una afectación en grado moderado de sus facultades intelectivas y volitivas.

   No cuestionándose la validez en la obtención y práctica de los medios probatorios de cuya práctica surgen los indicios en los que fundamenta la Audiencia su convicción, procede verificar cuáles fueron éstos:

   i. en primer lugar, la cantidad de droga que se le intervino es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción. Procediendo recordar a este respecto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 947/2007 y 530/2012 ), el consumo diario presunto del poseedor y la cantidad que se considera razonable provisión durante un limitado número de días, en el caso de hachís y sus derivados, tomando como parámetro 5 gramos como consumo medio diario, puede fijarse en 50 gramos, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse dedicada al tráfico, por lo que en el presente caso la cantidad de cannabis incautada al hoy recurrente excede exponencialmente dicho umbral. Por otra parte, la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de anfetamina en 480 mg., ( SSTS 270/2011 y 328/2014 ), habiéndose aprehendido al acusado 776,97 gr.

   ii. La intervención en su domicilio de utensilios de los habitualmente utilizados para la preparación de dosis de sustancias estupefacientes destinadas a su venta al menudeo.

   iii. Su conducta al percatarse de la presencia policial, la cual no se ajusta a la de un mero consumidor cuya conducta es penalmente atípica.

   iv. Carece de justificación que el acusado posea sustancias estupefacientes por valor de 35.960,35 euros careciendo de ingresos lícitos que lo posibiliten.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Partiendo de dichas premisas, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a la conclusión de la tenencia preordenada al tráfico por el acusado de las sustancias que le fueron intervenidas en su domicilio, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo más para denunciar error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documento que acreditaría el error del Tribunal de instancia la pericial médico-forense, relativa a la imputabilidad del acusado derivada de su adicción a sustancias estupefacientes, la cual habría resultado afectada en un grado tal que haría posible la aplicación de una eximente incompleta o de una circunstancia atenuante con carácter de muy cualificada, con las consecuencias penológicas consiguientes.

2. Sobre el valor procesal del documento en el que se apoya la impugnación, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

3. La pericial médico-forense practicada concluyó que el acusado presentaba una afectación moderada de las facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción, para cuya sanidad precisaba tratamiento, lo que se basa asimismo en la documental obrante en las actuaciones. Ahora bien, como explica la Audiencia, la aplicación de la eximente incompleta solicitada, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 145/2007 y 25/2008 , entre otras muchas), o de una circunstancia atenuante muy cualificada exige en el sujeto una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente su capacidad de culpabilidad aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, la asociación de una drogodependencia grave con otras causas deficitarias del psiquismo del agente o bien la constatación de que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia vinculado con delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. Ello no procede en este caso, lo que impide estimar acreditada la base fáctica precisa para efectuar la calificación jurídica solicitada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación del artículo 66 del Código Penal , al entender la parte recurrente que no concurre el tipo agravado del artículo 369.1.3º del citado texto legal , debiendo entenderse que se refiere al de notoria importancia del apartado 5º; lo que, unido a la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 con relación al 20.1 CP , así como a las circunstancias personales del acusado, supondrían la imposición de una pena en todo caso de 3 años de prisión.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva de que esta Sala ha fijado en 90 gramos, el límite mínimo para la aplicación de la agravación específica en el caso de la anfetamina ( SSTS 892/04 y 596/05 ), habiendo sido la cantidad de anfetamina incautada al acusado de 776,97 gr., por lo que se aplica adecuadamente el tipo agravado de notoria importancia.

Una vez dicho lo anterior, respecto a la individualización de la pena, se constata que la impuesta lo ha sido prácticamente en el límite mínimo del tipo tras aumentarse un grado el básico, imposibilitando la atenuación simple la reducción en grado, por lo que ningún reproche cabe efectuar a la individualización llevada a cabo.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: