STS, 29 de Junio de 2015

Con fecha 29 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMO la demanda interpuesta Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de JUBILACIÓN y por ello absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones de la demanda " .

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- Victoria con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1951, solicito el 12/12/2011 reconocimiento de pensión de jubilación que se le denegó por resolución de 13/12/2011 señalando que la misma en el momento del hecho causante de la prestación no tenia cumplidos 60 años, edad inferior a 65 años. La Sra. Victoria presentó reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 02/02/2012 indicando que no tenía la actora a la fecha en que presentó su solicitud ni cumplidos 65 años de edad, ni se hallaba en alta ni en situación asimilada a la de alta ya que no había mantenido demanda de empleo ininterrumpidamente desde 26/11/2002 a 22/01/2010. 2.- Victoria aparece inscrita como demandante de empleo durante el periodo de 01/01/2002 a 28/12/2011 en los siguientes intervalos de tiempo: de 01/01/2002 a 26/11/2002 causando baja por colocación. En 2002 en el informe de vida laboral de la trabajadora consta en alta en la TGSS por la empresa INKATROPIC, S.L. de 12/11/2002 a 20/11/2002 con un contrato tipo 402. Con anterioridad a esa alta, consta en la TGSS en alta como ultima empresa en la que prestó servicios en la cuneta de la empresa MORAMAR, S.A. en el periodo 09/03/2000 a 08/09/2000. De nuevo en 22/01/2010 y hasta a 28/12/11 se mantuvo en alta por inscripción. Consta como perceptora de subsidio de desempleo (renta activa inserción tiempo total) en alta en la TGSS desde 29/01/2011. 3.- La actora consta en alta en la TGSS por la empresa J García de 08/11/65 a 25/12/66 y desde 26/12/1966 a 22/07/1974 por la empresa Juan García Gispert. 4.- La actora en su solicitud de pensión de jubilación señaló como ultimo día de trabajo el 20/11/2002. 5.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación correspondiente a la actora asciende a 498,74 euros y la fecha de efectos de la prestación 12/12/2011. 6.- De las cotizaciones efectuadas por la actora hasta 31/12/1966 acredita contabilizando pagas extras 475 días cotizados al SOVI y el total de días cotizados por la actora contabilizando los días asimilados asciende a 6010 días."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª Victoria formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2014, recurso 1378/2014 , en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Victoria frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en fecha 29 de julio de 2013 , en los autos nº 229/2012, la cual revocamos y, en su lugar acordamos reconocer en su favor pensión de jubilación anticipada, con efectos económicos de 12/12/2011, en cuantía inicial que resultaba de aplicar porcentaje del 60% a base reguladora de 498,74 euros, condenando al demandado, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectiva la pensión en los términos indicados, más las revalorizaciones y mejoras, que legalmente procedan. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 20 de enero de 2003, recurso 1290/2002 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Dª Victoria , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 6 de los de Barcelona dictó sentencia el 29 de julio de 2013 , autos número 229/2012, desestimando la demanda formulada por DOÑA Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora solicitó el día 12 de diciembre de 2011 pensión de jubilación, teniendo cumplidos 60 años de edad, siéndole denegada mediante resolución del INSS, de 2 de febrero de 2012, por no tener 65 años cumplidos ni hallarse en alta o en situación asimilada al alta, ya que no había mantenido demanda de empleo ininterrumpidamente desde el 26 de noviembre de 2002 a 22 de enero de 2010. En el periodo de 1 de enero de 2002 al 28 de diciembre de 2011, la actora permaneció inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos:

-Del 01-01-2002 al 26-11-2002 causando baja por colocación.

-Del 22-01-2010 al 28-12-2011.

-Figura como perceptora del subsidio de desempleo (renta activa inserción tiempo total), en alta en la TGSS desde el 29-01-2011.

En la solicitud de jubilación figura como último día de trabajo el 20-11-2002.. Acredita un total de 6010 días cotizados. La actora ostentaba la cualidad de mutualista antes del 1 de enero de 1967. Ha cotizado mas de quince años, de los cuales, al menos dos, se encuentran dentro de los quince años anteriores a la solicitud.

2. - Recurrida en suplicación por DOÑA Victoria , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 16 de junio de 2014, recurso 1378/2014 , estimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que el privilegiado régimen que el legislador ha reservado, para el acceso a la pensión de jubilación anticipada, a quienes ostentaban la cualidad de mutualistas con anterioridad al 1 de enero de 1967 - DA 8 ª y DT 3ª de la LGSS - en ningún caso impone como exigencia o requisito para su lucro, que el beneficiario hubiese cesado en el trabajo por causa independiente de su voluntad, ni que deba provenir de alta o de situación asimilada al alta. Continúa razonando que si la actora no estuviera en alta o en situación asimilada al alta, debería completar, además del requisito de carencia genérica de 15 años de cotización, el de carencia específica, como requiere el artículo 161.1 b) de la LGSS de que , al menos, dos de estos años de cotización estén comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, requisito que cumple la recurrente ya que el 22 de enero de 2010 reanudó la inscripción y la demanda de empleo, habiendo percibido subsidio asistencial, renta activa de inserción, desde el 29 de enero de 2011, observándose la voluntad constante de mantener viva la relación laboral, que no puede reanudar por causa ajena a su voluntad.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 20 de enero de 2003, recurso número 1290/2002 .

   La parte recurrida DOÑA Victoria , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 20 de enero de 2003, recurso número 1290/2002 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 14 de febrero de 2002, recurso de suplicación 4123/2001 , y, casando y anulando dicha sentencia, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimando la demanda interpuesta por D. Victoriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación.

   Consta en dicha sentencia que el actor acredita 6.239 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, de los que 3545 son anteriores al 1 de enero de 1967 . Del 26 de octubre de1984 al 25 de enero de 1986 percibió prestaciones por desempleo, percibió subsidio por desempleo del 26 de febrero de 1986 al 25 de mayo de 1987, en que cesó su demanda de empleo hasta el 25 de febrero de 1993, en que reanudó la misma. El 4 de mayo de 2000 solicitó pensión de jubilación que le fue denegada por resolución del INSS de 10 de mayo de 2000, por no tener cumplidos 65 años de edad a la fecha de la solicitud, sin estar en alta ni en situación asimilada al alta, y no reunir el periodo mínimo de cotización de, al menos, dos años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud.

   La sentencia entendió que la situación de paro involuntario, a la que se refieren los artículos 28.2, e) del D. 3158/1996, de 23 de diciembre, y 1.2, e) de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, en relación con la Disposición Adicional segunda del RD 1799/1985, de 2 de octubre , supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, puntualizando que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo. Continúa razonando que por esa razón no es posible estimar la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo ni, por tanto, el carácter involuntario del paro. Esta es la verdadera situación del demandante quien, agotadas las prestaciones y subsidio por desempleo el 25 de agosto de 1987, cesó en la demanda de empleo durante unos seis años, hasta que en 1993 volvió a inscribirse en la oficina de empleo, habiendo proclamado la Sala que la situación de paro involuntario no se debe ceñir únicamente al momento del hecho causante de la prestación sino que, con carácter general, se ha de referir al período que sigue al agotamiento de las prestaciones y subsidio de desempleo, lo que viene a significar que el demandante en este litigio no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta en el momento de presentar la solicitud de pensión de jubilación, es decir, no cumplía el requisito de estar en alta o en situación a ella asimilada, conforme a lo dispuestos en los artículos 161 de la Ley General de la Seguridad Social y 36 del R.D. 84/1986, de 26 de enero .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que, con anterioridad a cumplir la edad de 65 años solicitan pensión de jubilación, habiendo sido mutualistas con anterioridad al 1 de enero de 1967, no encontrándose de alta en el momento de la solicitud, habiendo permanecido un largo periodo no inscritos como demandantes de empleo, inscribiéndose de nuevo como demandantes de empleo -en la recurrida del 22 de enero de 2010 hasta el 28 de diciembre de 2011 y en la de contraste desde el 25 de febrero de 1993 hasta, al menos, el 26 de febrero de 2001- habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia recurrida entiende que la situación de la actora es asimilada al alta y, por lo tanto, le corresponde la pensión de jubilación solicitada, la de contraste resuelve que tal situación no concurre en la solicitante de pensión de jubilación, por lo que no reúne los requisitos para que se le reconozca la misma.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 161.1 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el artículo 36 del RD 84/96, de 26 de enero y lo dispuesto en el artículo 1 y ss. de la Orden de 18 de enero de 1967, en relación con la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es muestra la sentencia de contraste.

En esencia alega que la actora no se encontraba en situación asimilada al alta ya que no acredita una inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, pues no estuvo de alta desde el 20 de noviembre de 2002 al 22 de enero de 2010.

2. - La DT tercera de la LGSS dispone: "Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.

1. El derecho a las pensiones de jubilación se regulará en el Régimen General de acuerdo con las siguientes normas:

   1. Las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley regularán las posibilidades de opción, así como los derechos que, en su caso, puedan reconocerse en el Régimen General a aquellos trabajadores que, con anterioridad a 1 de enero de 1967, estuvieran comprendidos en el campo de aplicación del Seguro de Vejez e Invalidez, pero no en el Mutualismo Laboral, o viceversa.

   2. Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los 60 años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por 100 por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad de 65 años.

   En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando treinta o más años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años de cotización acreditados, el siguiente:

   1. Entre treinta y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por ciento.

   2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por ciento.

   3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por ciento.

   4. Con cuarenta o más años acreditados de cotización: 6 por ciento.

   A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

   Asimismo, para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo. Se faculta al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los supuestos previstos en los párrafos anteriores de la presente regla 2.ª, quien podrá en razón del carácter voluntario o forzoso del acceso a la jubilación adecuar las condiciones señaladas para los mismos".

3. - En el asunto sometido a la consideración de la Sala, la actora tiene 60 años en el momento de solicitud de la pensión de jubilación, ha pertenecido al Mutualismo Laboral con anterioridad a 1 de enero de 1967, tiene mas de 15 años cotizados, dos dentro de los quince años anteriores a la solicitud, cesó en el trabajo el 20 de noviembre de 2002, encontrándose inscrita como demandante de empleo en el periodo de 22 de enero de 2010 a 28 diciembre 2011, siendo perceptora del subsidio por desempleo (renta activa de inserción tiempo total) desde el 29 de enero de 2011.

   La norma no exige que la trabajadora se encuentre de alta ni en situación asimilada al alta ya que tal requisito no aparece contemplado en el artículo 161 bis LGSS , que regula la jubilación anticipada, disponiendo expresamente el artículo 161.3, que regula la pensión de jubilación, que esta podrá causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el apartado 1 del precepto, es decir, que hayan cotizado al menos quince años, de los cuales dos han de estar comprendidos en los quince años anteriores al hecho causante, requisito que reúne la actora. Tampoco exige que se encuentre inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde que cesó en el último trabajo, pues tal requisito no aparece en la DT tercera que regula la particular situación de los que acceden a la jubilación anticipada habiendo pertenecido al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967. Únicamente se exige estar inscrito como demandante de empleo y por un periodo mínimo de seis meses, en el supuesto de trabajadores que no han pertenecido al Mutualismo Laboral y su cese en el trabajo es por causa no imputable a su libre voluntad. En todo caso la actora acredita que ha permanecido inscrita como demandante de empleo durante los dos años anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación anticipada, sin que le sea exigible, como parece sugerir la Entidad Gestora en su recurso, que haya permanecido inscrita como demandante de empleo de forma ininterrumpida desde que se extinguió su último contrato de trabajo. Tal inscripción denota la voluntad de la actora de no alejarse de la actividad laboral, de reanudar la misma, lo que no efectuó por causa ajena a su voluntad, situación que es asimilada al alta, tal y como establece el artículo 36.1.1ª del RD 84/1996, de 26 de enero . En efecto dicho precepto dispone que es situación asimilada a la de alta la de paro involuntario, una vez agotada la prestación, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

   A este respecto hay que señalar que la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2005, recurso 3054/2004 , respecto a la exigencia de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, ha establecido lo siguiente: "La redacción de la repetida Transitoria Tercera procedente del Real Decreto 1132/2002, se vio modificada por la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y más tarde por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, hasta llegar al texto antes transcrito, precepto en el que no se contiene obligación alguna para el beneficiario de la pensión de jubilación anticipada que proviniese del sistema de mutualismo laboral de permanecer inscrito en la oficina de empleo, y menos de forma ininterrumpida como exige el INSS, a diferencia de lo que ocurre con la jubilación anticipada de los trabajadores que no pertenecieron antes del 1 de enero de 1.967 al referido mutualismo laboral.

   Esa es la línea interpretativa que se desprende también de la exposición de motivos de la Ley 35/2002, fruto del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, se dice que "... junto al señalado objetivo de propiciar una permanencia en la actividad del trabajador, también se contiene en el citado Acuerdo el propósito de reformular las condiciones de acceso a la jubilación anticipada, de manera que, por un lado, se mantenga en su regulación actual el acceso, por aplicación de derecho transitorio, a la jubilación a partir de los sesenta años y, por otro, puedan acceder a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años, los trabajadores afiliados a la Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967, siempre que reúnan determinados requisitos, tales como un período mínimo de cotización de treinta años, involuntariedad en el cese, inscripción como desempleado por un plazo de, al menos, seis meses e inclusión en el campo de aplicación de determinados regímenes del sistema de la Seguridad Social. En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación"

   De ese texto y de la propia regulación de la Disposición Transitoria 3ª , por un lado y del artículo 161.3 LGSS se desprende que era voluntad del legislador mantener dos sistemas o forma de jubilación anticipada, cada una con distinto origen y requisitos para acceder a su percibo. Entre esos requisitos y para la pensión anticipada de jubilación no histórica u "ordinaria" se exige para quienes no eran mutualistas el 1 de enero de 1.967 encontrarse inscritos en la oficina del INEM como demandantes de empleo desde, al menos, seis meses antes de la fecha de jubilación. Pero nada de eso se incluye entre los requisitos que contiene la Transitoria 2ª para los jubilados anticipadamente procedentes del mutualismo laboral, pues basta con haber estado en ese sistema antes del 1 de enero de 1.967, haber cesado por causas independientes de la voluntad del trabajador y reunir los periodos de cotización correspondientes para acceder a la pensión bonificada."

   Aplicando al supuesto debatido la doctrina anteriormente consignada y, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, procede la desestimación del recurso formulado.

Por todo lo razonado procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso formulado, confirmando la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.