ATS, 9 de Septiembre de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la Disposición final16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad anónima y su administrador único contra el banco hoy recurrente, tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 23 de octubre de 2006, por existencia de error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda; en lo que ahora interesa declaró acreditado que: i) no hay actos concluyentes de convalidación del contrato, pues dado el error alegado, el cliente no lo pudo advertir hasta que empezaron los saldos negativos y, es de destacar, que el propio empleado del banco reconoció que cuando comenzaron las liquidaciones negativas los representantes legales de la demandante solicitaron explicaciones; ii) no hay prueba concluyente que permita considerar en qué términos se presentó la operación, es de suponer que se comprendió la mecánica de funcionamiento pero no hay prueba de que se supiera el verdadero riesgo de la operación; iii) la documentación contractual es compleja y no es comprensible si no se recibe una explicación adicional; iv) el aviso destacado en el contrato no da idea del riesgo real de pérdidas para el cliente; v) la cancelación del primer swap se hizo a instancia del banco pero no hay prueba de que se hiciera en beneficio del cliente para compensar una liquidación negativa de la primera permuta; vi) la permuta se presentó como una cobertura de tipos de interés y hay un notorio desequilibrio en cuanto al riesgo asumido por cada una de las partes.

4. Apelada la sentencia de primera instancia por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.

   Importa destacar que esta sentencia acoge y ratifica de forma expresa (fj cuarto, último) la sentencia de primera instancia, y no añade a la misma contenido fáctico relevante, aunque en ella sí se deriva que la entidad bancaria no cumplió el deber de información y que el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación. También es importante destacar que en esta sentencia ahora recurrida se hacen amplias alusiones a la normativa del mercado de valores y su evolución legislativa mediante la trascripción -no siempre clara- de otras resoluciones (esta Sala ha comprobado mediante el visionado del vídeo de la audiencia previa que las alusiones relativas a la declaración de una de las testigos no corresponden a este proceso), aunque sí se declara en ella con la suficiente claridad -como argumento a mayor abundamiento (fj tercero, primer párrafo, inciso tercero) que el banco demandado incumplió la normativa MiFID.

5. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1. En cuanto al recurso de casación: El banco recurrente formula tres motivos, en los que plantea, respectivamente, la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte sobre los requisitos que deben concurrir para la apreciación de error invalidante, sobre el carácter excepcional de la doctrina del error en el consentimiento, sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos y sobre el carácter excusable del error (motivo primero); la vulneración de los artículos 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre la confirmación del contrato que, en el litigio, se habría producido por la ejecución del mismo durante varios años, por la aceptación de sus liquidaciones positivas y por la firma de una nueva permuta, previa cancelación de la primera (motivo segundo); y la infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y del artículo 5.3 del Anexo al RD 629/1993 , en el que denuncia la aplicación de una normativa que no había entrado en vigor en el momento de la contratación, y alega interés casacional por la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con cita numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales y Secciones en las que, según alega, se mantiene un criterio contradictorio sobre si la información que debe dar el banco al cliente debe incluir las previsiones sobre la fluctuación futura del índice de referencia o simulaciones de escenarios concretos (motivo tercero).

   2. En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos, respectivamente, por infracción del artículo 24 CE , y de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba (sobre la suficiente experiencia de la demandante para conocer el contrato, sobre el suficiente contenido del contrato para entender cumplido el deber de información), y por infracción del artículo 217 LEC , sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba en cuanto no ha resultado probado el actuar diligente de la demandante que impide que el error sea excusable.

6. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de la causas de inadmisión de los recursos, estas han efectuado, en lo esencial, las siguientes alegaciones:

   1. La parte recurrente ha expuesto que el recurso debe ser admitido y plantea, en síntesis, las siguientes cuestiones: i) las STS de 20 de enero de 2014 y de 7 de julio de 2014 resuelven problemas jurídicos distintos a los suscitados en el recurso de casación; ii) en todo caso, la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina de la Sala contenida en las citadas sentencias; iii) los motivos por los que se interpone el recurso de casación se ajustan a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

   2. La representación procesal de la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos por entender, en cuanto al recurso de casación, que en los motivos primero y tercero no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, y en el motivo segundo introduce una cuestión que no fue suscitada en la instancia ni en el recurso de apelación; y en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal que no procede su admisión como consecuencia de la inadmisión del recurso de casación por aplicación de la Disposición final 16ª LEC .

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la Disposición final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- En los motivos primero y tercero del recurso de casación concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala los problemas jurídicos planteados, fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere la tesis del banco recurrente.

   El tema jurídico al que se contrae el motivo primero es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes sin experiencia financiera un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

   Por otra parte -en lo que afecta al motivo tercero- en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -cuyo contenido ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto-, en virtud del acogimiento expreso de la sentencia de primera instancia, se declara acreditado que el cliente no supo el verdadero riesgo del producto contratado, que se le ofreció como una cobertura de interés y que no hubo información suficiente por parte del banco; de manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala al considerar que el error fue esencial y excusable.

   Importa destacar que la falta de información que la sentencia recurrida atribuye al banco recurrente, aunque se centra de manera muy especial en la falta de información razonada y razonable sobre la posible evolución del índice de referencia- no se limita a esta, y se extiende en general a la información sobre el producto y verdadero riesgo del negocio (fj tercero, primer párrafo).

   A lo dicho conviene añadir tres precisiones:

   1) En el motivo tercero del recurso se denuncia la indebida aplicación al litigio de la normativa MiFID que, dadas las fechas de contratación- no afectaba por razones de vigencia al contrato, por eso resulta adecuado dejar constancia, en primer lugar, de que es un argumento utilizado a mayor abundamiento (fj tercero, segundo inciso -" Pero es que además ..."), y la ratio decidendi de la declaración de nulidad del contrato no es ese incumplimiento, sino la existencia de error esencial excusable por remisión expresa a la sentencia de primera instancia (así deben entenderse las amplias consideraciones teóricas de la sentencia recurrida con transcripción -no siempre clara- de otras resoluciones).

   2) Por otra parte, aunque la doctrina de esta Sala desarrollada en la sentencia del Pleno antes citada -que hace perder al recurso el interés casacional- se ha desarrollado en aplicación de la normativa MiFID a la que -como se ha reiterado- no está sometido el contrato en litigio- no hay impedimento alguno para la aplicación de esos criterios de enjuiciamiento, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .

   Como ha reiterado esta Sala y se declaró esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el art. 79 bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

   3) La tesis de la recurrente sobre la inexistencia de obligación de incluir en la información de las previsiones de evolución de los tipos de interés no puede decirse que sea radicalmente contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo aunque se acogiera el recurso en cuanto a estas alegaciones no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues la apreciación del error esencial y excusable declarado en ella como consecuencia del desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo permanecería invariable, lo que permite su rechazo en esta fase de admisión; como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   Así pues, todo lo expuesto lleva a concluir que el criterio aplicado por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida no se opone a la línea jurisprudencial de esta Sala, que no permitiría acoger la tesis del banco recurrente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión apreciada.

   Cuarto.- El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC , en cuanto no se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada, en la que se han ratificado de forma expresa las consideraciones al respecto de la sentencia de primera instancia, conforme a la cual no hay constancia de ningún hecho de confirmación del contrato y que, al contrario, un empleado del banco demandado declaró en el litigio que cuando se iniciaron las liquidaciones negativas los representantes legales de la demandante pidieron explicaciones, así como que no está acreditado que la cancelación del primer contrato de swap (anterior al de este litigio) se hiciera en beneficio del cliente para compensar un liquidación negativa de la primera permuta; tampoco se declara en ella -de ahí la irrelevancia que le otorga- que la demandante conociera la naturaleza y riesgo del contrato mientras recibió las liquidaciones positivas, pues también es un hecho acreditado que se le ofreció el swap como un producto de cobertura. Elementos fácticos de los que habría que prescindir -lo que no es posible en casación- para entender acreditado el interés casacional alegado.

   Quinto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC .

   Sexto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe hacerse las siguientes consideraciones: i) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de estas sentencias y de la ahora recurrida- el tema jurídico en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento por el banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente no experto, al comercializar un producto complejo como es el swap que le fue ofrecido como una cobertura frente a la subida del interés, existiendo servicio de asesoramiento; ii) en contra de lo que parece sostener el banco recurrente la apreciación de la inexistencia de interés casacional por su pérdida sobrevenida cuando conlleva la pérdida de efecto útil del recurso no exige que la perspectiva de enjuiciamiento de la sentencia recurrida sea idéntica a la doctrina fijada por esta Sala, sino que no la contradiga y que dicha doctrina impida, por tanto, que prosperen las tesis de la parte recurrente o la modificación del fallo recurrido; y hasta tal punto esto determina la falta sobrevenida del interés casacional que ni aun teniendo en cuenta la pretensión del recurso extraordinario por infracción procesal, conjuntamente interpuesto, sobre la errónea valoración de la prueba- variarían estas circunstancias, pues va dirigido en lo sustancial a que esta Sala considere suficiente la información que, según el banco, deriva de la documentación contractual (motivo primero), tesis que no encuentra apoyo en el criterio de esta Sala. Incluso en la reciente STS de 26 de febrero de 2015, rec. 1548/2011 , se ha confirmado el criterio de la sentencia allí recurrida en la que, ante la falta de información suficiente, se hablaba de "error heteroinducido" por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, y se destaca en esta sentencia, en relación con el carácter excusable del error cuando no está acreditada la suficiente información, que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad ( STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ).

   Séptimo.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Octavo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .