ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6752A |
| Número de Recurso | 2704/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal del Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 130/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1732/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª Silvia Vázquez Senín en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Vitivinícola de Logares, como parte recurrida.
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Por providencia de 24 de junio de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha solicitado que el recurso no sea admitido alegando la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la mercantil hoy parte recurrida tenía por objeto la nulidad de siete contratos de permuta financiera (swap) y acuerdos de cancelación anticipada suscritos por la cooperativa demandada con el banco demandante a partir del 17 de mayo de 2006, por error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se declara que: i) los empleados del banco que intervinieron directamente en las permutas no han sido convincentes ni coherentes en sus explicaciones sobre la cadena de contrataciones; ii) el análisis de los contratos revela que son especulativos y que no se protegía al cliente frente a la elevación de los tipos de interés, iii) el último de los contratos no es una permuta sino un mecanismo para dilatar las pérdidas generadas por los anteriores; iv) los productos intermedios fueron firmados por una persona sin poder, que no es factor notorio, lo que revela una absoluta falta de diligencia de la entidad bancaria; v) el test de idoneidad y de conveniencia está plasmado de inexactitudes y de incorrecciones; vi) no se clasificó al cliente; vii) los anexos que se acompañan a las permutas no cumplen las exigencias de información sobre los posibles escenarios desfavorables; viii) el banco no informó adecuada y suficientemente al cliente.
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El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1261 a 1265 y concordantes del CC en relación con los arts. 5 y Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo , 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores y concordantes del RD 217/2008, y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
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Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, estas han efectuado en lo esencial las siguientes alegaciones:
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La representación procesal del banco recurrente expone que los supuestos de hecho examinados en el proceso y en la STS el Pleno 840/2013 son distintos y, en especial, debe tenerse en cuenta que, a diferencia del caso examinado en esa sentencia, en el proceso no estamos ante un swap especulativo sino ante siete contratos de swap con vinculación a una financiación de tipo variable y que solo los tres últimos estarían sometidos a la normativa derivada de la transposición de la Directiva MiFID, que es la normativa en la que se fija doctrina por la indicada sentencia, por lo que el interés casacional debe examinarse desde la doctrina fijada en la STS 683/2012, de 21 de noviembre , y en la STS de 21 de enero de 2015, rec. 769/2014 , en relación con la caducidad de la acción, cuestión que es apreciable de oficio; finalmente, se añade que en el recurso de casación no se pretende cuestionar la valoración probatoria y respetando plenamente esta es posible examinar la tesis del recurso de casación.
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La representación procesal de la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto por esta Sala.
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , pues -según se pone de manifiesto por el desarrollo argumentativo del motivo- atender a las alegaciones del banco recurrente implica una revisión de la prueba que no es posible en el recurso de casación ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. nº 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. nº 1889/2006 , 10 de febrero de 2009, rec. nº 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, rec. nº 1816/2008 ), y solo podría plantearse por la vía del estrecho cauce del art. 469.1.4 LEC , a través del recurso extraordinario por infracción procesal (entre otras, SSTS de 5 de marzo de 2014, rec. 633/2012 , y 6 de marzo de 2015 , rec. 2317 / 2013).
Es así porque el banco recurrente parte de que de la prueba documental y de las declaraciones de parte deriva que el banco conocía la situación financiera y experiencia del cliente y que las permutas le fueron explicadas en diversas reuniones incluido el riesgo que suponía su contratación, y que cuando se produjo la entrada en vigor de la Ley 47/2007 el banco procedió a la clasificación automática de todos sus clientes; se parte también de que el volumen económico de las cooperativas hace presuponer una capacidad de gestión más allá de la media y de que aceptaron los costes de los sucesivos contratos que se fueron suscribiendo; también se afirma que se efectuaron presentaciones escritas y detalladas, y que, a la vista de los dictámenes aportados, no es cierto que los productos estuvieran diseñados para generar siempre pérdidas en el cliente; todo esto entre otras alegaciones con un marcado componente fáctico que, como las anteriores, no se declaran en la sentencia recurrida.
Lo cierto es que el escrito de interposición -aunque en él se cita la jurisprudencia que se invoca como contradictoria- se desarrolla como un escrito alegatorio, con citan numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que se transcriben en parte en apoyo de las alegaciones del banco recurrente, que en lo esencial van dirigidas a expresar que ha quedado acreditado por las pruebas documental y testifical que el cliente conoció qué operaciones contrataba y cuál era su contenido, funcionamiento y riesgos; en definitiva, no se respeta en el recurso la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, o lo que es lo mismo -como ya se ha dicho- atender a las alegaciones del banco recurrente implicaría una revisión íntegra de la valoración de la prueba (máxime si la sentencia recurrida declara la existencia de imprecisiones e irregularidades en los tests realizados por el banco) imposible en el recurso de casación que está limitado a la estricta revisión de juicio jurídico sustantivo.
Tercero.- Además concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, ha declarado que: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3. el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -que ha considerado acreditado que el cliente no supo el riesgo asumido y que no hubo información suficiente por el banco- su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Cuarto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir las siguientes consideraciones (que ya hizo esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , dictado en un proceso en el que también fue parte el banco ahora recurrente):
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No hay en la doctrina fijada por esta Sala en las sentencias que han quedado citadas base alguna para sostener que esa doctrina solo sea aplicable a un contrato de swap no ligado a la firma de un préstamo u otro producto bancario, pues lo relevante no es si el swap debe calificarse como un producto especulativo, sino si el cliente conoció el verdadero riesgo asumido con su contratación.
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La circunstancia de que los contratos o alguno de los contratos se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
Como se declaró en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Así pues, el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada STS del Pleno.
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Conviene también precisar que el banco recurrente no puede -en este último trámite alegatorio- hacer referencia a una cuestión -la caducidad de la acción- que no se examina en la sentencia recurrida y que ni siquiera se mencionó en el recurso de casación. Al margen de las facultades de oficio que puedan tener los tribunales, si el banco recurrente consideraba que la acción de nulidad de alguno de los contratos estaba caducada así debió sostenerlo durante el litigio y también en el recurso de casación. Es más, ni siquiera ahora explica con claridad el banco recurrente qué pretende con la invocación de la STS de esta Sala nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , cuya doctrina -atendida la base fáctica de la sentencia- no le favorece, pues la demanda se interpuso en noviembre del año 2010 y en la sentencia recurrida no se declara que la cooperativa demandante conociera el error antes de la firma del segundo swap en el año 2007; es más, según las propias manifestaciones del banco recurrente en la contestación a la demanda las liquidaciones fueron positivas para el cliente hasta mayo de 2007, por lo que la doctrina de la STS nº 769/2014 (conforme a la cual el día inicial del cómputo del plazo de caducidad sería el de suspensión de las liquidaciones de beneficios) no favorece al banco recurrente.
Quinto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del art. 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación formulado por la representación procesal del Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 130/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1732/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer al banco recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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