STS, 20 de Julio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 205/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2014 , que acuerda: "1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amador , contra la Resolución JUS/1466/2011, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2. ) Convalidar todos los actos de la convocatoria que sean favorables al actor.

3. ) Declarar que el demandante tiene derecho a ocupar un puesto de trabajo definitivo en las mismas condiciones que los 342 aspirantes de la misma convocatoria a quienes se adjudicó una de las 342 plazas existentes y que fueron nombrados funcionarios de carrera y se incorporación a sus puestos de trabajo en virtud de la Resolución JUS/1748/2011, de 11 de julio (de nombramiento de funcionarios en prácticas del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios), con los mismos efectos administrativos y económicos que estos aspirantes.

4. ) Asimismo se reconoce el derecho de Don Amador , a que la Administración le abone las retribuciones a las que se refiere el fundamento de Derecho penúltimo de esta Sentencia, más los intereses legales que procedan.

5. ) Condenar a la Administración a abonar las cotizaciones sociales.

6. ) Sin imponer las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Abogada de la Generalitat de Catalunya se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de julio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D. Amador mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 15 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La abogada de la Generalitat de Catalunya en nombre y representación de la misma interpone recurso de casación 2060/2014 contra la sentencia estimatoria de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, en el recurso núm. 205/2012 , deducido por D. Amador contra la Resolución de la Consejera de Justicia, de 21 de febrero de 2012, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución JUS/1466/2011, de 8 de junio, que modificó la resolución JUS/913/2010, de 24 de marzo, que hizo pública la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo de servicios penitenciarios.

Resolvió la Sala anular la resolución impugnada ,convalidar todos los actos de la convocatoria favorables al actor al tiempo que declaró su derecho a ocupar un puesto de trabajo definitivo en las mismas condiciones que los 342 aspirantes de la misma convocatoria a quienes se adjudicó una de las 342 plazas existentes y que fueron nombrados funcionarios de carrera y se incorporaron a sus puestos de trabajo en virtud de la Resolución JUS/1748/2011, de 11 de julio (de nombramiento de funcionarios en prácticas del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios), con los mismos efectos administrativos y económicos que estos aspirantes. También se le reconoció el derecho a que la Administración le abone las retribuciones a las que se refiere el fundamento de Derecho penúltimo de la Sentencia, más los intereses legales que procedan y a que la Administración abonase las cotizaciones sociales.

Reseña la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CAT 2292/2014 - ECLI: ES:TSJCAT:2014:2292) los hechos relevantes en su PRIMER fundamento que también reproducimos aquí.

1. Que la convocatoria del proceso selectivo objeto del presente ponía a disposición de los aspirantes 428 plazas más un 10% adicional (42 plazas) para el acceso al cuerpo de técnicos de especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios.

2. Que iniciado el proceso selectivo el recurrente fue seleccionado en la parte teórico práctica, por lo que fue convocado junto al resto de los aspirantes seleccionados, a realizar el curso selectivo en el que fue declarado apto.

3. Que en fecha 24 de mayo de 2011, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña aprueba un acuerdo de suspensión de incorporación de las plazas correspondientes a los centros penitenciarios de Puig de Basses y Obert de Girona ofertadas en la convocatoria (Doc. nº 14 del EA).

4. El día 17 de junio de 2011 se publicó la resolución JUS/1466/2011, que modifica el apartado 11.3 de las bases de la convocatoria aplazando el nombramiento de una parte de los aspirantes aprobados. Esta resolución, nos dice, se dictó sin sujetarse al procedimiento establecido en el art. 102 de la Ley 30/1992 y art. 15.4 del Decreto 364/1995 , con infracción del principio de igualdad ante la Ley, legalidad y en fraude de ley.

5. El 21 de junio de 2011 el Tribunal aprobó y publicó la propuesta de los 470 aspirantes que habían superado el proceso selectivo, entre ellos estaba el recurrente que ocupaba el puesto nº NUM000 a quien se adjudicó la plaza NUM001 genérica/área mixta vigilancia en el centro penitenciario de Puig de Basses (folio 260 del EA) en fecha 28 de junio de 2011, pero quedando a la espera de nombramiento de conformidad con la modificación operada por la Resolución JUS/1466/2011, impugnada por el actor en tiempo y forma.

6. El 19 de julio de 2011 se publicó en el DOGC la relación de aspirantes que podían tomar posesión de su plaza, a partir del día siguiente, lo que, manifiesta, constituye una discriminación contraria al principio de igualdad.

7. En fecha 15 de noviembre de 2011, se publicó una nueva Resolución, JUS/2668/2011, de 8 de noviembre, que modificó de nuevo las Bases, permitiendo la adscripción provisional de los aspirantes perjudicados por la no adscripción al puesto de trabajo asignado definitivamente, paliando en parte los perjuicios causados.

8. Mediante Resolución JUS/3052/2011, de 16 de enero, se nombró a 28 funcionarios con carácter provisional.

9. Mediante la Resolución JUS/1104/2012, de 4 de junio, se procede al nombramiento provisional de 43 funcionarios.

10. Por Resolución JUS/2279/2012, de 25 de octubre, se procede al nombramiento provisional de 12 funcionarios.

    Tras ello expone que el recurrente sostiene que los aspirantes no tienen el deber de soportar una falta de previsión e incumplimiento sistemático de los plazos de puesta en funcionamiento de los dos centros penitenciarios al generar inseguridad jurídica cuyo incumplimiento ha de comportar una indemnización por responsabilidad patrimonial.

    En el SEGUNDO plasma la amplia oposición de la administración a la pretensión.

    En el TERCERO refleja que "no se cuestiona que las plazas del Centro Penitenciario Puig de Basses se incluyeron en la convocatoria JUS/913/2010, de 24 de marzo, que aprobó un proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Técnico de especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios (nº de convocatoria 026)".

    Luego consigna el art. 24 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , sobre el contenido de la oferta Pública de empleo. Tras ello, los arts. 10 , 11 , 14.1 y 17 el Decreto 28/1986, de 30 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de selección de personal de la Administración de la Generalitat de Catalunya.

    Afirma que la convocatoria de autos incluía 428 plazas, (más un 10% adicional con el fin de cubrir las vacantes que se pudieran producir, correspondientes al centro penitenciario Puig de Basses (y otro que no viene al caso), entonces en construcción.

    Pone de relieve "no se cumplió con la previsión de finalizar el acondicionamiento del centro para que estuviera en funcionamiento al finalizar la convocatoria por lo que la Administración se encontró con un número de plazas que no podía cubrir efectivamente precisamente por este mismo motivo, lo que le llevó a adoptar la medida de suspensión del nombramiento e incorporación a los puestos de aquellos funcionarios a quienes se les había adjudicado alguna de las plazas del los Centros en construcción y/o acondicionamiento" (el subrayado es del T.S.).

    Tras ello en el CUARTO refleja el art. 20 del citado Decreto 28/1986, de 30 de enero en el sentido de que las bases de las convocatorias son de obligado cumplimiento pudiéndose modificar con sujeción a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo.

    Expresa que la Administración justifica su actividad en el art. 68 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , cuya letra c) ampara, a su juicio, la adopción de medidas e instrumentos de racionalización en los siguientes términos: "Sin perjuicio de las facultades de redistribución de efectivos establecidas en el artículo 67, se faculta al Gobierno para aplicar medidas e instrumentos de racionalización de la organización y del personal, tanto funcionario como laboral, que, en ejecución de las políticas específicas de personal, pueden incluir, entre otras, todas o algunas de las siguientes medidas:

3. La suspensión de incorporaciones de personal externo al ámbito afectado, tanto las derivadas de oferta de empleo como de procesos de movilidad."

   Señala que este precepto se reproduce en el art. 115 del Decreto 123/1997, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de puestos de trabajo y promoción profesional de la función pública de Catalunya.

   Subraya, guarda relación con el artículo anterior, 114, conforme al que el Gobierno, en ejecución de políticas específicas de personal "podrá aplicar planes de empleo y medidas e instrumentos de racionalización de la organización y del personal tanto funcionario como laboral" (apartado 1º). Y su apartado 2º "Con la finalidad de conseguir una organización administrativa idónea para la prestación del servicio público con los recursos humanos adecuados e imprescindibles y dentro de los límites presupuestarios correspondientes, las medidas e instrumentos de racionalización o los planes de empleo podrán referirse o incidir, entre otras cosas, al dimensionamiento de plantillas y planificación de necesidades, a la clasificación de puestos de trabajo, con los efectos retributivos consiguientes, a la selección y provisión de puestos de trabajo, a la promoción y ascenso del personal y a la formación."

   Concluye la Sala que estos preceptos no amparan la actividad administrativa impugnada porque autorizan a tomar medidas antes de aprobar la convocatoria o bien, si se toman una vez publicadas, seguir el procedimiento legalmente establecido en caso de estar ante actos firmes (lo que sería el caso) y porque se produciría un tratamiento desigual entre todos los aspirantes de la convocatoria por un error en la previsión del órgano convocante como el que aquí se ha producido.

   Si estos preceptos autorizan a tomar estas medidas hay que concluir que al haberse aprobado ya la oferta pública de empleo (no olvidemos que eran unas plazas inexistentes pues los centros estaban en construcción y no habían entrado en funcionamiento, por lo que no se podía prestar el servicio público) debía corregirse al aprobarse la convocatoria suspendiendo parcialmente la oferta pública de empleo que es lo que justificaría, por ser razonable, dicha exclusión de esa parte de las plazas, eliminando de la relación de plazas convocadas aquellas que pertenecían al centro en construcción. (el subrayado es del T.S.)

   Y ello, sin olvidar que la Administración aprobó la oferta pública de empleo, presupuestando unas plazas inexistentes que fueron incluidas en la convocatoria. Al suspender el nombramiento e incorporación de un número de plazas, adjudicadas a un número se (sic) aspirantes, se introdujo un elemento racionalizador solo para un grupo de aspirantes (aquellos inicialmente indeterminados: a quienes finalmente se les adjudicarían unas plazas inexistentes, pero que se determinaron en el momento de la adjudicación de plazas que se llevó a cabo en un acto único).

   Y es que tal defectuosa previsión en modo alguno puede vulnerar los derechos de los aspirantes que confiaban legítimamente en que las plazas convocadas eran en total 428 (más el 10% adicional, que como se ha apuntado siguen un régimen distinto) y que el nombramiento de los funcionarios se produciría en unidad de acto, tal como señalaba la convocatoria.

   Ante la sugerencia de que no se ha impugnado alguna de las resoluciones que afectan a este proceso advierte la Sala que fue en el momento de adjudicación cuando algunos de los aspirantes (determinados en el acto de adjudicación de plazas) tuvieron conocimiento de que quedaban afectados por aquella coyuntura y por el Acuerdo del Gobierno de 24 de mayo de 2011 y las resoluciones posteriores, así como que, se posponía su nombramiento e incorporación a un puesto de trabajo como titulares.

   Valora la Sala de Barcelona que el precepto distingue entre el nombramiento y la toma de posesión del puesto de trabajo y añade que "Las perjudiciales consecuencias de no tomar posesión del cargo quedan descartadas absolutamente cuando exista un caso de "fuerza mayor", que sería el caso pues las circunstancias concurrentes eran absolutamente ajenas a los funcionarios aspirantes seleccionados y a quienes se les había adjudicado unas plazas inexistentes por los motivos suficientemente expuesto".

   Insiste la Sala en que las bases de la convocatoria son obligatorias, una vez aprobadas, publicadas y consentidas, para todos, incluida la Administración convocante y por ello no podría suspender el nombramiento de aquellos que estaban dentro de los 428 puestos convocados.

   Concluye que, "al tratarse de una circunstancia sobrevenida (fuera o no previsible), una vez aprobada la convocatoria, debió iniciar un procedimiento de revisión de oficio, porque las plazas de la convocatoria son un elemento esencial de las mismas atendido que son presupuesto de la misma y se determinan con arreglo al procedimiento legalmente establecido (al que se ha hecho referencia más arriba) hasta el punto de que no se pueden modificar sin incoar ese expediente que permita constatar el error en dicha determinación porque estamos ante un acto administrativo firme y consentido que vincula a todas las partes".

   Recalca estamos ante actos firmes cuya revisión ha de someterse al procedimiento legalmente establecido tal cual alega el demandante.

   Luego en el SEXTO (no hay quinto) refleja que la Administración niega discriminación con invocación del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, que regula las retribuciones de los funcionarios en prácticas en su art. 3 º .

   La Administración pretende equiparar al recurrente con "Aquellos otros que, habiendo superado todos los requisitos del proceso selectivo, queden en expectativa de nombramiento, no tendrán derecho a percibir remuneración alguna como funcionarios en prácticas." y que en este caso sería aquellos que entran dentro del 10% adicional.

   Tampoco comparte que no haya habido discriminación de una parte de los aspirantes frente a otros, pues "a aquellos que quedaron fuera de los 342 aspirantes que obtuvieron su nombramiento en plazo (mediante la Resolución JUS/1748/2011, de 11 de julio, de nombramiento de funcionarios en prácticas del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios) se les aplicó en su integridad las bases de la convocatoria, se les respetó los derechos que les atribuía el proceso selectivo y, lo que es más significativo, se les dispensó, dentro de la legalidad, un trato más favorable que aquellos que quedaron fuera de este número por la sencilla razón de que el centro al que iban a ir destinados no había sido terminado".

   Concluye que dicha discriminación no obedece a una justificación objetiva y razonable sino fue "fruto de una defectuosa previsión de la Administración que presupuestó como plazas vacantes unas plazas inexistentes, incluyéndolas en la convocatoria para su provisión mediante un proceso selectivo de acceso a la función pública cuando los Centros Penitenciarios no estaban aún en funcionamiento. En dicha actividad nada tuvieron que ver los aspirantes. Además en el acto (único) de adjudicación de plazas obtuvieron destino en dicho Centro Penitenciario aunque sin que ello comportara ninguno de sus efectos jurídicos: nombramiento y toma de posesión. Y ya hemos visto que la normativa aplicable distingue claramente entre el "nombramiento" y la "toma de posesión" que si bien de ordinario son efectos inmediatos de la superación del proceso selectivo y adjudicación de plazas, también tienen distinta incidencia en la esfera del funcionario seleccionado, pues la toma de posesión, con incorporación al puesto de trabajo, puede posponerse por justa causa".

   Declara que no se puede equiparar a estos funcionarios con aquellos otros que forman parte del 10% de las plazas adicionales, que son quienes sí quedan en expectativa de destino.

   Concluye que la Administración no podía suspender la toma de posesión "porque con dicha actividad no respetó los derechos de aquellos aspirantes afectados por dicha decisión produciendo con tal actividad una discriminación entre los aspirantes como consecuencia de una previsión incorrecta de la Administración convocante , lo que comporta que haya de admitirse el informe del Síndic de Greuges (que también diferencia entre aquellos aspirantes que habían superado todas las pruebas de la convocatoria y que estaban pendientes de nombramiento pero que contaban con una plaza presupuestada de aquellos otros que estaban en expectativa de nombramiento, por cuanto entraban dentro del 10% adicional) que no es menester reproducir". (el subrayado es del T.S.)

   Con arreglo a la normativa expuesta sienta que la suspensión de la incorporación al puesto de trabajo no implica necesariamente la suspensión del nombramiento, como funcionario de carrera a fin de evitar un tratamiento desigual entre aquellos aspirantes que no iban destinados a los centros en construcción con los que sí obtenían plaza en dichos centros.

   Finalmente invoca "la doctrina de la presituación -que no situación- administrativa de los funcionarios en prácticas que tiene un alcance temporal. Como momento inicial se toma el inicio del curso selectivo y como momento final aquel en que el aspirante, una vez ha superado el curso selectivo y cumple y acredita los requisitos de capacidad y el resto de los exigidos en la convocatoria, accede de forma definitiva a la condición de funcionario de carrera mediante la toma de posesión. Durante este tiempo el aspirante se asimila al funcionario en prácticas y tiene derecho a percibir las retribuciones correspondientes a esta clase de funcionarios hasta el momento es nombrado funcionario de carrera y toma posesión de su destino".

   Tras ello plasma lo dicho en la STS de 26 de octubre de 1995 .

   Luego en el SÉPTIMO acepta el resto de las pretensiones del actor incluyendo la indemnizatoria.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA invoca quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, en este caso artículo 218 de la LEC por falta de congruencia interna de la sentencia.

Arguye que la Sala no encuadró los defectos que en ninguno de los supuestos expresamente tasados en el artículo 63.1 LRJAPAC, ni tampoco en el artículo 63.2 LRJAPAC (que el acto carecía el acto de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad o dio lugar a la indefensión de los interesados).

Entiende que la sentencia ha infringido los apartados 1 y 2 del art. 218 LEC , ya que ni ha sido clara ni precisa, ni su motivación se ha ajustado a las reglas de la lógica y de la razón.

Añade ha incurrido también en el vicio de incongruencia interna, pues mientras la Sala aprecia, en el FJ 3 que la Generalitat no ha seguido el procedimiento legalmente establecido (la revisión de oficio) y la infracción del principio de igualdad del actor frente a otros aspirantes (circunstancias que serían en todo caso causa de nulidad), la decisión de la Sala es anulatoria, extremo que comporta una evidente incongruencia interna de la sentencia.

1.1. El recurrido rechaza el motivo. Defiende que la sentencia expone de forma clara la conducta irregular de la administración modificando las bases de la convocatoria controvertida.

2. Un segundo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción de los artículos 102 y ss de la LRJAPAC, que aplica indebidamente en tanto que no se trataba de anular parcialmente la resolución de la convocatoria.

   Alega que la resolución JUS/1466/2011 establece el aplazamiento de los nombramientos en determinadas plazas (las correspondientes al CF Puig de les Basses o al CP Obert de Girona hasta el momento en que se pongan en funcionamiento los mencionados centros), sin eliminar plaza alguna de la convocatoria.

   Razona que si se tiene en cuenta lo que dice la sentencia y la duración de la convocatoria (casi 1 año y medio desde su publicación) cualquier centro que se haya de poner en funcionamiento tendría que permanecer sin servicio durante todo este periodo, con la consiguiente afectación en la prestación de los servicios públicos.

   Arguye que esta situación excepcional hizo que se adoptara, al amparo de los artículos 66 del DL 1/1997 y 114 y siguientes del Decreto 123/1997, el Acuerdo del Gobierno, de 24 de mayo de 2012 , sobre la suspensión de incorporación de personal externo como medida de racionalización de la organización, y sus efectos en el proceso selectivo de acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios (núm. de registro de convocatoria JU026), asociados a la puesta en funcionamiento de los centros penitenciarios de Puig de les Basses y Obert de Girona; así como las resoluciones JUS/1466/2011, de 8 de junio; JUS/2668/2011, de 8 de noviembre y JUS/768/2012, de 19 de abril. Todas estas actuaciones se llevaron a cabo para paliar los efectos adversos que podía causar el retraso en la puesta en funcionamiento del OP Puig de les Basses y así posibilitar que los aspirantes con plaza adjudicada en este centro pudieran optar voluntariamente a ser nombrados funcionarios hasta el momento en que se pusieran en funcionamiento los centros Penitenciarios de Puig de les Basses y Obert de Girona.

   Mantiene que tanto el artículo 60 del Decreto legislativo 1/1997 como los artículos 114 y siguientes del Decreto 123/1997 establecen medidas para paralizar temporalmente un proceso de inicio de la relación de prestación de servicios en el marco de las medidas o instrumentos de racionalización de la organización y del personal, y prevén expresamente la suspensión de incorporaciones de personal externo en e! ámbito afectado derivadas de oferta de ocupación. Una vez aprobada la oferta de ocupación pública y publicada la convocatoria, no se trataba de reducir el número de plazas o de anular la convocatoria, sino de ralentitzar el proceso ante la imposibilidad material de ocupar las plazas del CP Puig de les Basses. A su entender lo que se llevó a cabo era una paralización temporal del proceso, y el procedimiento que se siguió con el fin de hacer efectiva esta paralización se fundamenta en la normativa al respecto.

   Defiende, no hay ninguna afectación en la determinación de las plazas de la convocatoria dado que el número de plazas convocadas no se modifica con la resolución impugnada. Por lo tanto, no hay ninguna causa de nulidad que justifique un procedimiento de revisión de oficio. No se trata de modificar un elemento esencial del proceso selectivo, así como tampoco hay afectación alguna en el número de plazas convocadas.

   2.1. También lo refuta el recurrido.

   Arguye que la Generalitat de Catalunya no ha pretendido una modificación del número de plazas, pero sí ha pretendido modificar una base del concurso, en lo que respecta a la eficacia del acceso a ese número de plazas, y esa modificación, como cualquier otra que afecte a las bases del concurso, requiere del procedimiento al efecto regulado en la LRJAPAC y su no observancia sí es causa de nulidad, porque, a diferencia de lo que afirma la recurrente, sí es un elemento esencial del proceso selectivo.

3. Un tercero al amparo del artículo 88. de la LJCA por infracción del artículo 62.1 del EBEP .

   Reitera que ni las bases de la convocatoria, ni la oferta pública de la que deriva la convocatoria establecían un plazo concreto para el nombramiento y la toma de posesión.

   A su entender, el hecho de llevar a cabo el nombramiento y, posteriormente, suspender la toma de posesión hubiera comportado los mismos efectos que si únicamente se suspendía el nombramiento, dado que no se puede adquirir la condición de funcionario de carrera si no se toma posesión de la plaza.

   Sostiene que, la imposibilidad material de tomar posesión de la plaza impedía atribuir la condición de funcionarios a los aspirantes, aunque se hubiera publicado su nombramiento en el DOGC y se hubiera suspendido el plazo de toma de posesión.

   3.1. Tampoco lo acepta el recurrido.

   Arguye que la Generalitat de Catalunya ha pretendido suspender unos nombramientos y otros no, de tal manera que parte de los aspirantes si accedieron a su plaza una vez finalizado el proceso selectivo. Si la recurrente pretende argumentar que no había plazo para este acceso a la plaza, no había plazo para ninguno de los aspirantes. Y si parte de los participantes en el concurso si accedieron a su plaza en un período concreto, el resto, entre ellos el recurrido, también tenía derecho a su nombramiento dentro del mismo período.

4. Un cuarto al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 14 de la CE .

   Defiende que la diferencia de trato estaba justificada en causas objetivas y razonables dado que los puestos de trabajo del centro penitenciario de Puig de les Basses no podían estar efectivamente ocupados, puesto que el propio centro penitenciario no había entrado todavía en funcionamiento como se había previsto (primer trimestre del 2011) ya que la previsión fue superada por las circunstancias concurrentes tal y como se hace mención en el Acuerdo de Gobierno de 24 de mayo de 2011.

   Aduce que, las bases de la convocatoria no disponen de modo expresa que el nombramiento se deba llevar a cabo en un único acto, como se manifiesta en la sentencia. Ni tampoco existe norma alguna relativa a procesos selectivos que obligue a efectuar el nombramiento de los funcionarios en una "unidad de acto".

   Razona que si se hubiera esperado al momento de la puesta en funcionamiento del centro penitenciario Puig de les Basses con el fin de llevar a cabo el nombramiento de todos los aspirantes, los perjuicios hubieran afectado a más aspirantes.

   4.1. Asimismo es refutado por el recurrido.

   Durante el período comprendido entre la superación del proceso selectivo por parte del Sr. Amador y su nombramiento definitivo como funcionario de carrera, su condición debe ser asimilada a la de funcionario en prácticas y, en consecuencia, tiene derecho a percibir retribución básica correspondiente al funcionario en prácticas.

Para resolver el primer motivo resulta oportuno recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4º).

Constatamos que, desde la óptica constitucional, no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Y en cuanto a la doctrina de esta Sala sobre la materia cabe resumirla en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003).

Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Finalmente recordemos que el art. 218 de la vigente LEC 1/2000 , se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación.

Si atendemos a la doctrina expuesta en el fundamento anterior el motivo no puede prosperar bajo el argumento de que la Sala de instancia no encuadra el defecto en supuesto alguno del art. 63.1. LRJAPAC, así como que carece de motivación.

La Sala de instancia explicita prolijamente en su razonamiento cuarto (más arriba reflejado) cuál ha sido el actuar de la administración determinante del pronunciamiento anulatorio de la Resolución impugnada.

Ciertamente no menciona ni el art. 63.1, ni el 63.2 de la LRJAPAC de forma explicita.

Mas pone de relieve que, con arreglo al art. 20 del Decreto 28/1986 , las bases de la convocatoria son de obligado cumplimiento pudiéndose modificar solo son sujeción a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo que la Sala declara no se siguieron. No puede, pues, atribuirse ausencia de motivación. Cuestión distinta es que la recurrente discrepe de la argumentación de la Sala de instancia, lo que constituye cuestión de fondo pero no de forma.

La anterior conclusión resulta certera y acorde con la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que reputa a las normas de la convocatoria la ley rectora del procedimiento.

Por ello no hay contradicción entre la declaración estimatoria de la pretensión ejercitada por el actor en instancia (anulatoria) y el razonamiento antedicho poniendo de relieve el incumplimiento por la Administración de las bases de la convocatoria mediante su modificación sin atenerse al procedimiento de revisión de oficio.

No prospera el motivo.

En el segundo motivo la Generalitat de Catalunya aduce la vulneración de los arts. 102 y siguientes de la LRJAPAC, revisión de disposiciones y actos nulos. Sin embargo argumentar por la administración en apoyo de aquel no guarda relación alguna con el contenido del precepto apoyándose en preceptos autonómicos.

Se limita a una defensa de su actuación reputando innecesaria la revisión de oficio cuyo incumplimiento determinó la declaración de nulidad.

Omite combatir el razonamiento de la Sala acerca de que no se respetó el procedimiento establecido para modificar la convocatoria en cuestión.

Debemos recordar que no es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006, 16 de junio de 2015, recurso de casación 1907/2014).

No prospera.

La Generalitat de Catalunya invoca quebranto del art. 62.1. EBEP , adquisición de la condición de funcionario de carrera. Mas no combate, en forma, la razón esencial de decidir de la sentencia, esto es la ausencia de respeto al procedimiento de revisión de oficio de la convocatoria como condición para permitir la actuación administrativa.

No prospera el motivo.

Finalmente respecto a la vulneración del art. 14. CE debemos recordar que el Tribunal Constitucional no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º) ya que exige un amplio conjunto de requisitos para entender producida la discriminación ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos, en el caso de desigualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano jurisdiccional, se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ6).

Llevando tal doctrina al caso de autos se estiman ajustados a derecho los razonamientos de la Sala de instancia sobre el quebranto del principio de igualdad en la diferencia de trato sufrida por el recurrente en instancia respecto al resto de opositores que superaron la convocatoria en cuestión.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,