STS, 6 de Julio de 2015
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2015:3540 |
| Número de Recurso | 674/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 674/2014, interpuesto por don Rafael , representado por la procuradora doña Ana María Martín Espinosa, contra la sentencia nº 1331, dictada el 19 de diciembre de 2013 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 1064/2012 , sobre pruebas selectivas para ingreso al Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, categoría de Bombero Especialista, convocadas por Orden de 30 de julio de 2010.
Se ha personado, como recurrida, la COMUNIDAD DE MADRID, representada por la letrada de dicha Comunidad.
En el recurso nº 1064/2012, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 19 de diciembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rafael contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que confirmamos por ser ajustadas a Derecho; con costas al demandante".
Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Rafael , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 4 de marzo de 2014, la procuradora doña Ana María Martín Espinosa, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que
"(...) previos los trámites oportunos se dicte nueva resolución por la que, revocando la anterior, se estime íntegramente la demanda en su día interpuesta".
Por Segundo Otrosí Digo, manifestó que considera innecesaria la celebración de vista.
Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 10 de abril de 2014, por auto de 25 de septiembre de 2014 la Sección Primera de esta Sala acordó:
"Admitir el motivo casacional primero del recurso de casación nº 674/2014, interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso número 1064/2012 , e inadmitir el motivo de casación segundo; y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".
Recibidas, por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad de Madrid se opuso al recurso por escrito registrado el 5 de enero de este año en el que pidió a la Sala que
"dicte sentencia en la que se declare NO haber lugar al recurso de casación, con CONDENA EN COSTAS".
Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 1 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
Don Rafael participó por el turno libre en el proceso selectivo convocado por Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid de 30 de julio de 2010 para el ingreso en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, Escala Ejecutiva u Operativa, categoría de Bombero Especialista (grupo C). En particular, se convocaron cuarenta plazas por el turno de acceso libre y treinta y nueve por el de promoción interna.
El Sr. Rafael superó los tres primeros ejercicios del proceso selectivo con 114,18 puntos. Cuando se hicieron públicos los resultados del turno de promoción interna a puestos de Bombero Especialista, conoció que los cinco aspirantes que superaron los ejercicios pertenecían al Cuerpo de la Administración Auxiliar, Escala Auxiliar de Transporte Sanitario y habían obtenido menos puntos que él. Entendiendo que la base 2.2 que les permitía participar por promoción interna era nula de pleno Derecho solicitó que así se declarara y que, conforme a la base sexta se tuviera a estos aspirantes que concurrieron por promoción interna como participantes en el turno libre y, en consecuencia, se declarara el derecho de los cinco aspirantes siguientes al número 53, entre los que se contaba él, a pasar al reconocimiento médico y continuar el proceso selectivo.
El Sr. Rafael impugnó en alzada el acuerdo del tribunal calificador de 11 de abril de 2012 que hizo pública la relación de aspirantes de promoción interna que superaron los tres primeros ejercicios. Su recurso fue desestimado por resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Comunidad de Madrid de 22 de junio de 2012 y contra ella interpuso el recurso contencioso-administrativo resuelto, en sentido desestimatorio, por la sentencia contra la que se dirige el recurso de casación.
La Sala de Madrid rechazó las pretensiones del Sr. Rafael porque no impugnó las bases de la convocatoria, las cuales habían ganado, por tanto firmeza, y vinculaban a los participantes en ella y a la Administración.
El escrito de interposición del recurso de casación dirigía dos motivos contra esta sentencia. La Sección Primera de la Sala, por auto de 25 de septiembre de 2014 , inadmitió el segundo y admitió el primero, el único que hemos de resolver.
Se acoge al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y mantiene que la sentencia se apoya en una jurisprudencia antigua pues la más reciente -- cita la sentencia de 22 de mayo de 2009 (casación 2586/2005 )-- admite que, aún no habiéndose impugnado las bases en su momento, puedan ser cuestionadas posteriormente a través de los actos de aplicación si incurren en causa de nulidad de pleno Derecho o vulneran derechos fundamentales. Para el recurrente, la base 2.2 de la Orden de convocatoria adolece de esa nulidad. Explica el Sr. Rafael que, al abrir la promoción interna a los funcionarios de cuerpos o escalas del subgrupo C2 (antiguo D) de la Comunidad de Madrid, infringe de manera clara preceptos de rango superior. Se refiere al artículo 17.1 y a la disposición transitoria primera del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento de la Comunidad de Madrid.
En consecuencia, esa base 2.2 y la sentencia recurrida infringen, dice el motivo, los principios de legalidad y jerarquía normativa y se daría el supuesto previsto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Explica el recurrente que dichos preceptos solamente admiten a título de excepción el acceso a la categoría de Bombero Especialista por promoción interna a funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Bomberos y no a cualesquiera otros, como los de la Escala Auxiliar de Transporte Sanitario, aunque sean del Grupo D. En el mismo sentido invoca el artículo 172 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. De otro lado, rechaza que, como defendió en la instancia la Administración autonómica, sea aplicable el artículo 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que no ha entrado en vigor aún para la Comunidad de Madrid, conforme a su disposición final cuarta. En función de todo ello, añade el motivo que, al haberse producido el ingreso en la función pública de quienes carecían de los requisitos legalmente establecidos, se ha infringido el artículo 23.2 de la Constitución .
Alternativamente, el Sr. Rafael nos dice que, aún no considerando nula de pleno Derecho la base 2.2, el acceso a la categoría de Bombero Especialista por promoción interna por funcionarios de la Escala Auxiliar de Transporte Sanitario es contrario a la legalidad. Lo es porque la convocatoria, en su base 1.2 dice que se regirá, además de por el Decreto 1/2006, por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública; por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesionales de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, así como por otras disposiciones de la Comunidad de Madrid. Y, en particular, dice que, no siendo de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público, ha de estarse a la Ley 30/1984 y al Real Decreto 364/1995, de los que cita los artículos 22 y 73 , respectivamente, así como a la disposición adicional novena de este último. De tales preceptos y del Decreto 21/2007, de 3 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueba la oferta de empleo público para 2007, a la que corresponden las plazas convocadas, deduce el requisito de que el cuerpo desde el que se promociona y aquél al que se promociona cumplan funciones sustancialmente coincidentes o análogas.
Y, atendidos los respectivos cometidos de los Bomberos Especialistas según el artículo 14 del Decreto Legislativo 1/2006 y los del personal de emergencias sanitarias de la Comunidad de Madrid, según el artículo 39.9 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , en la redacción que le ha dado la Ley 4/2000, de 8 de mayo, reguladora de escalas y funciones de ese personal, resulta que son completamente distintos en su contenido funcional y técnico.
La Letrada de la Comunidad de Madrid se ha opuesto a este motivo y nos pide que no demos lugar al mismo pues la sentencia contra la que se ha interpuesto está debidamente motivada, se ajusta a la jurisprudencia, da respuesta a lo planteado en la instancia y, en todo caso, el recurrente no ha hecho una crítica razonada de la misma sino que se ha limitado a reiterar su demanda, contrariando lo que la jurisprudencia dice que debe ser el recurso de casación.
Por todo ello, termina diciendo que "sin más literatura jurídica y por economía procesal y facilitar el trabajo a la sala sentenciadora, se concluye esta oposición".
La cuestión es algo más compleja que lo que indica la Letrada de la Comunidad de Madrid, aunque el motivo de casación no pueda prosperar.
Tiene razón el Sr. Rafael cuando afirma que la jurisprudencia ha evolucionado desde posiciones anteriores y acepta que se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento cuando se vean afectadas por causas de nulidad de pleno Derecho y, en particular, cuando su aplicación conduzca a la vulneración de derechos fundamentales.
También es cierto cuanto sostiene el recurrente en la primera parte del motivo. En efecto, el artículo 17.1 del Decreto Legislativo 1/2006 no contempla la promoción interna como vía de acceder al Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid por la categoría de Bombero Especialista salvo en el supuesto previsto en su disposición transitoria primera, en el que no se encuentran los aspirantes nombrados por ese turno. Estos preceptos con fuerza de ley limitan la promoción interna como forma de acceso a la categoría de Bombero Especialista a los funcionarios con la categoría de Bombero a extinguir. Fuera de ese caso solamente contemplan la promoción interna para quienes ya pertenezcan al Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid y quieran acceder por esa vía a la Escala Técnica o de Mando o a otras categorías de la Escala Ejecutiva u Operativa. En cambio, para ingresar al Cuerpo por la de Bombero Especialista el procedimiento es el de concurso-oposición en convocatoria libre. Por tanto, no hay concordancia entre la base 2.2 de la Orden de 30 de julio de 2010, que abre el acceso a este Cuerpo por el cauce de la promoción interna a funcionarios de cuerpos o escalas del grupo C2 y la delimitación legalmente establecida por la propia Comunidad de Madrid.
No obstante, esta circunstancia no es suficiente para apreciar la concurrencia en este caso de un supuesto de nulidad de pleno Derecho de los considerados por el artículo 62 de la Ley 30/1992 . Y es que ni se dan las circunstancias contempladas en el apartado 1 de este precepto ni esa regulación autonómica entraña expresamente la prohibición de utilizar la vía de la promoción interna en el sentido dispuesto por la Orden de 30 de julio de 2010, con lo que tampoco podría aducirse el apartado 2, todo ello al margen de que puede razonarse, en principio, desde el Estatuto Básico del Empleado Público su procedencia. Estas consideraciones excluyen por tanto, que nos encontremos en uno de los casos en los que la falta de impugnación en tiempo de las bases de la convocatoria no impide combatirlas con motivo de sus actos de aplicación.
A la misma conclusión desestimatoria ha de llevar la segunda parte del motivo de casación porque, como se aprecia con la sola lectura de los términos en que está planteada, nos reclama, no la comprobación de la concurrencia de una causa de nulidad de pleno Derecho, sino un juicio sobre la correspondencia de las funciones de cuerpos y escalas diferentes, combinando la alegación de preceptos legales y reglamentarios que no contienen la exigencia expresa de homogeneidad funcional en la que insiste el recurrente con la de la Oferta de Empleo Público y la disposición adicional novena del Real Decreto 364/1995 , la cual ni contempla exactamente el supuesto que se dio aquí, ni exige homogeneidad sino solamente coincidencia del área de actividad o funcional cuando existan.
En consecuencia, no dándose el presupuesto admitido por la jurisprudencia para revisar, con motivo de su aplicación, una base no impugnada en su día, debemos considerar que vincula a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, entre ellos el Sr. Rafael y, en tanto esa base 2.2 permite participar por promoción interna a los funcionarios que señala, no hay razón para cuestionarlo ahora.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia habida cuenta de que los términos del litigio suscitaban dudas de suficiente entidad.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 674/2014, interpuesto por don Rafael contra la sentencia nº 1331, dictada el 19 de diciembre de 2013, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso nº 1064/2012 y no hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.
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