STSJ Galicia 365/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4181 |
| Número de Recurso | 37/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 365/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1 A CORUÑA
SENTENCIA : 00365/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 37/2018
Apelantes: Concello de Ourense, D. Luciano
Apeladas: D. Martin, D. Maximo, Dª. Josefa, D. Nazario, Dª. Leonor, Dª. Lourdes, Dª. Luz, D. Raimundo y D. Remigio .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación 37/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Concello de Ourense, representado por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez, y dirigido por la letrada Dª. Rosa María Vázquez Fernández, así como por D. Luciano, representado por el procurador D. Ramón de Uña Piñeiro y dirigido por el letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 46/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense, sobre función pública, siendo partes apeladas D. Martin, D. Maximo, Dª. Josefa, D. Nazario
, Dª. Leonor, Dª. Lourdes, Dª. Luz, D. Raimundo y D. Remigio, representados por la procuradora Dª. María Irene Cabrera Rodríguez, dirigidos por el letrado D. Rafael Rossi Izquierdo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "ESTIMAR el recurso contencioso administrativo presentado por D. Maximo, D. Martin, Dª. Leonor, D. Nazario, Dª. Josefa, Dª. Lourdes, Dª. Luz, D. Raimundo Y D. Remigio, contra ladesestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por los actores el cuatro de agosto de 2016, frente al Decreto de la Concelleira de Recursos Humanos de la Corporación de siete de julio de 2016, por la
que se resuelve nombrar a D. Luciano, como Jefe de servicio de Recursos Humanos del Concello de Ourense, declarando la nulidad del referido Decreto así como el nombramiento de D. Luciano y toma de posesión.
Las costas de la parte actora serán satisfechas por la Administración demandada, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
Objeto del recurso de apelación.- Don Maximo, doña Josefa, don Martin, doña Leonor, doña Lourdes, don Nazario, doña Luz
, don Raimundo y don Remigio, todos ellos concejales electos en el Concello de Ourense, impugnan la desestimación presunta del re curso de reposición deducido frente al Decreto de la Concelleira de Recursos Humanos del Concello de Ourense de 7 de Julio de 2016, por el que se resuelve nombrar a don Luciano Jefe de Servicio de Recursos Humanos del mencionado Concello.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense estimó el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad del referido Decreto así como del nombramiento de don Luciano y toma de posesión.
Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación el codemandado don Luciano y el demandado Concello de Ourense.
En el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación el señor Luciano solicitó: 1º Que se desestime el recurso contencioso- administrativo, 2º Subsidiariamente que se acuerde la retroacción de las actuaciones y del expediente administrativo al momento anterior a la baremación de todos los aspirantes para que realice una nueva valoración de los apartados de antigüedad y el trabajo desarrollado, aplicando idéntico baremo a todos los candidatos y motivando la puntuación de los demás apartados, 3º Subsidiariamente se acuerde la retroacción de actuaciones para el nombramiento de otro tribunal con el fin de que realice una nueva valoración de los méritos de los aspirantes.
La defensa del Concello de Ourense interesó en su escrito de apelación la desestimación del recurso contencioso- administrativo.
Examinaremos en primer lugar este segundo recurso de apelación debido a que se insiste en primer lugar en la alegación de un motivo de inadmisibilidad, cuyo acogimiento podría impedir el análisis del fondo del asunto.
Recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ourense: examen de la alegación de vulneración de los artículos 69.e y 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.- En primer lugar alega este apelante que la sentencia ha vulnerado los artículos 69.e y 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (erróneamente argumenta que este último precepto es de la Ley 30/1992), argumentando que no cabe entrar a analizar vicios de anulabilidad de unas bases que han devenido firmes y consentidas en el recurso interpuesto frente al nombramiento, por lo que la sentencia ha admitido y estimado un recurso extemporáneo frente a las propias bases, ya que los recurrentes, concejales de la Administración demandada, y los aspirantes no elegidos, dejaron que ganaran firmeza al consentirlas por no impugnarlas.
Esta alegación no puede ser acogida porque la moderna jurisprudencia permite que las bases sean impugnadas con ocasión del recurso presentado frente a la decisión final del proceso selectivo cuando incurren en nulidad de pleno derecho o vulneración de derechos fundamentales.
Paradigma de esta última tendencia es la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009, en el recurso de casación 2586/2005, de la que se deduce que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de impugnar a posteriori las bases cuando se trata de un acto nulo de pleno derecho, añadiendo que conlleva el supuesto de violación de derechos fundamentales, permitiendo la impugnación en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio ilegal para quien no tiene la obligación de soportarlo, como es este el caso. Conforme a la necesidad general reconocida por el TS respecto de este último requisito, estima el Tribunal que permitir tal circunstancia supondría una conculcación de los derechos
fundamentales de la recurrente, quien estaría soportando un perjuicio que no tiene el deber de arrostrar y supondría perder la plaza que por Derecho le corresponde.
Se declara en dicha STS 22/5/2009 :
" En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico ".
Análoga declaración se contiene en la STS de 6 de junio de 2012 (recurso de casación 738/2011 ), en cuyo fundamento de derecho sexto se declara:
" ... además de la sentencia de 4 de mayo de 2010 rec. 4505/2006 que cita la recurrente, en la sentencia de 5 de julio de 2011 rec. 416/2010 hemos recordado que "la jurisprudencia de la Sala en determinadas ocasiones ha admitido la impugnación, a través de los actos de aplicación, de las bases no recurridas en su momento, aunque esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia ( sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Salalas de 25 de febrero de 2009 (casación 9260/2004), entre otras). Fuera de tal hipótesis, el criterio es el contrario ."
En el mismo sentido se han expresado las STS de 25 de marzo de 2015 (RC 479/2014 ) y 6 de julio de 2015 (RC 674/2014 ).
Esta misma Sala y Sección se pronunció en el mismo sentido en la sentencia de 29 de enero de 2014 (recurso de apelación 354/2013 ).
Por otra parte, pese a que este apelante parece poner en cuestión la legitimación de los concejales recurrentes, está admitida, expresamente para asuntos de personal del Ayuntamiento, en las sentencias 173/2004 y 108/2006 del Tribunal Constitucional.
Haciendo supuesto de la cuestión esta apelante parte de que no concurre causa alguna de nulidad de pleno derecho en dichas bases que permita apreciar la excepcionalidad de la impugnación, pero precisamente ello es lo que ha de analizarse seguidamente, de modo que resultaría paradójico que se acogiese aquel motivo de inadmisibilidad que impidiera el análisis del fondo.
En todo caso, conviene aclarar que en la sentencia apelada se está acogiendo tanto la pretensión de impugnación de las bases de la convocatoria, como la referida a la aplicación e interpretación de las bases por parte del tribunal y la existencia de desviación de poder.
Continuación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Ourense: examen de la alegación de vulneración de los artículos 62.1 y 63 de la Ley 30/1992 .- Este apelante muestra su disconformidad con las consideraciones del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, de acuerdo con las cuales las bases vulnerarían el principio de igualdad consagrado en los artículos 14 y 23 de la Constitución española .
En dicho fundamento de derecho segundo el juzgador "a quo"...
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SJCA nº 2 144/2020, 2 de Octubre de 2020, de Logroño
...de la desviación de poder afirma la Sentencia 365/2018, de 19 de septiembre de 2018, del TSJ de Galicia, Contencioso, sección 1, ( ROJ: STSJ GAL 4181/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:4181 ) Recurso: 37/2018 Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA que "En este punto ha de recordarse que la jurispruden......