SAP Las Palmas 119/2008, 10 de Abril de 2008
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2008:1272 |
| Número de Recurso | 436/2007 |
| Número de Resolución | 119/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 119
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de abril de 2008
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 5 de marzo de 2007 , instada esta apelación a instancia de D. Jose Daniel representado por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigido por la Letrada Dña. Clementina García Hernández , contra la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A. representada por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y dirigido por el Letrado D. Ignacio Ilisástigui Comillas .
El fallo de la Sentencia apelada dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Claudio Luna Santana, en nombre y representación de D. Jose Daniel, contra la entidad "SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", representada por la Procuradora Dña. Sandra Pérez Almeida; y, en virtud de lo cual, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Y, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso , deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2007 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
La representación del actor inicial se alza frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda, alegando en primer lugar, como infracción procesal, que la misma vulnera las reglas sobre la carga de la prueba que establece el artículo 217 e la LEC .
Se aduce asimismo por la parte recurrente el error del juzgador en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del artículo 8.4 de la Ley 48/1984 reguladora de las instituciones de inversión colectiva, del artículo 10.2 del RD 1.393/1990 que aprueba el Reglamento de dicha Ley, y del artículo 5 del Anexo al RD 629/2003 sobre Normas de actuación en el Mercado de Valores. Al margen de no aportarse, por supuesto extravío, los contratos por los que su mandante autoriza o consiente los Fondos de Inversión, la representación del actor apelante alega en todo caso el desconocimiento por parte del señor Jose Daniel, no sólo de la constitución de dichos fondos, sino el desconocimiento de las condiciones establecidas para la imposición, comisión, reembolso, etc., de las cantidades presuntamente invertidas a través del Banco Santander Central Hispano S.A., y ello porque, al no constar los contratos, no consta la firma de su mandante en las solicitudes de apertura de fondos de inversión.
Considera la representación del apelante que no pueden presumirse canceladas las IPFs, como lo hace el Juez a quo, porque su mandante señala que pudiera ser su firma la que obra en papel carbón aportado por el Banco, y aunque se hiciera en cuatro cancelaciones no puede llegarse a la conclusión del Juzgador que presume que la quinta de las IPF (abierta el año 1993 por 9.000.000 pesetas) también se canceló el mismo día. Estima la parte que no puede aceptarse que por meras presunciones el Banco pueda trasvasar a un consumidor o gestionar sus fondos sin consentimiento de la parte, sin que sea prueba de ello que aparezcan dichos apuntes en relación a la totalidad de las cantidades que conforman los IPFs en los Fondos de Inversión, que la recurrente niega haber autorizado.
Indica la apelante que el juez yerra al señalar que dicho consentimiento se debe presumir de las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a los ejercicios 1998 a 2004 puesto que, por un lado, su mandante tenía en dicha entidad bancaria unas IPFs que tenía que declarar anualmente por lo que la información que le remitía el Banco era remitida por el mismo, a su vez, a su Gestor o Asesor Fiscal ya que su mandante es un hombre de clase baja, sin estudios que se ha labrado su patrimonio familiar, sin que en la declaración correspondiente al año 2004 se especifiquen las entidades donde dispone el actor de fondos e inversiones.
A juicio de la representación del recurrente el Juez de instancia parte de la conclusión errónea de que "tanto tienes - tanto vales", pues el hecho de que su mandante, con una edad avanzada, haya podido hacerse con un patrimonio superior a una persona media, no significa que sea tan inteligente ni que no se le pueda engañar por la entidad bancaria donde deposita sus fondos, dada la relación de confianza que une a la primera con su cliente, y, sobre todo, cuando, para un ignorante en dicho campo, es perfecto confundir una IPFs con un Fondo de Inversión, tratándose de productos no habituales para un particular y que ofrecen las entidades bancarias que buscan clientes para obtener una clara rentabilidad económica desconociendo el verdadero sentido y alcance de dichas operaciones.
Como fundamentos de fondo se impugna por la representación del actor la sentencia de instancia por la interpretación subjetiva que, al entender de la apelante, esta realiza del devenir de la relación que vincula a su mandante con la entidad bancaria demandada. Cita en su apoyo la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1258 del Código Civil , y, en especial, la STS de 12-7-2002 y las que en ella se citan, en cuanto a la buena fe, así como las de 26-10-1995 y 16- 11-1979. Cita a su vez y transcribe parcialmente la STS de 30 de enero de 2003 sobre incumplimiento del Banco al facilitar al cliente una información inexacta y no contrastada acerca del régimen fiscal aplicable a los fondos de inversión dando lugar a que el actor perdiese la situación de opacidad fiscal de que disfrutaban las Imposiciones a Plazo Fijo que tenia suscritas, y cuyo importe desinvirtió para destinarlos, por tal información, a adquirir los fondos de inversión que no tenían las garantías y ventajas de las meritadas imposiciones, incumpliendo el deber de observar, en sus relaciones contractuales con la actora, una conducta acomodada a la buena fe, calificando tal actuación de negligente y productora de un daño.
Señala en segundo lugar la parte apelante respecto de la supuesta voluntad de su mandante a las meritadas prácticas bancarias, cómo se reconoce en la vista por Doña María Esther, que no ha encontrado documento alguno en el que el señor Jose Daniel autorizara la constitución de IPF a nombre de Doña Pilar, a pesar de que la misma no era titular de las cuentas del Sr. Jose Daniel; y que en el año 2002 se retiró 6000 € de la cuenta del actor y se puso a nombre de esta Sra. constituyendo un Fondo por plazo de 3 añosy que al terminar dicho período se depositó en unas cuentas internas de la entidad bancaria porque no tenían donde ingresarlo y, al final, de forma unilateral, abrieron una nueva cuenta a nombre del Sr. Jose Daniel donde ingresan dicha cantidad. Todo ello pone de manifiesto, al entender de la parte recurrente, que las prácticas del Banco demandado no han sido correctas en ningún momento.
Tanto los supuestos contratos de inversión (impugnados por la parte), como el proceder de la demandada en este caso no se ha ajustado a la normativa vigente derivada de los artículos 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y 7 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 1989/15009 de 12 de diciembre de 1989, cuyo contenido impone la necesidad de entrega de contrato escrito en el que consten el tipo de interés, periodicidad, comisiones y gastos repercutibles, derechos y obligaciones, todo lo cual debe realizarse mediante la suscripción de contrato específico y escrito y la entrega del mismo al cliente. Estima la parte que en el presente caso no concurre tal requisito imprescindible ya que la propia demandada pretende su existencia en base a la doctrina de los actos propios, que no es de aplicación a este supuesto al venir impuesto la suscripción del contrato y la entrega de un ejemplar al cliente por el banco, tampoco estima relevantes los demás elementos de juicio indicados por la demandada.
En la alegación tercera del recurso se aduce la inaplicabilidad del consentimiento tácito o la doctrina del retraso desleal en relación ambas con la buena fe exigible ex art. 7 del Código Civil , puesto que no se trata de una relación marcada por la libertad de pactos conforme al artículo 1255 del Código Civil , sino ante una relación reglada por la posición preeminente de una de las partes y la protección debida a sus clientes, reconocida desde la Directiva 93/13/CEE .
Para el caso de que se entendiera que efectivamente en las conversiones de las Imposiciones a Plazo Fijo a Fondos de Inversión existiera el consentimiento de su representado, señala la parte apelante que debería declararse la nulidad e ineficacia de dicho contrato, puesto que entiende que formó viciadamente el...
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