ATS 1023/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia de 23 de septiembre de 2014 , en el procedimiento del Tribunal del Jurado 17/2014, dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Rubí, por la que se condena a Julieta , como autora, criminalmente responsable, de un delito continuado de malversación de fondos públicos del artículo 432.1º del Código Penal , en relación al 74 del mismo texto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de cuatro años, así como el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la Administración del Estado en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.901,20 euros.

Contra la sentencia citada, Julieta formuló recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rollo de Apelación 28/2014), en sentido totalmente desestimatorio en sentencia de 2 de febrero de 2015 .

Contra la mencionada sentencia, Julieta , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruiz, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 432.3º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Magistrado Señor Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que se denunció, tanto en la vista como en el recurso de apelación, la existencia de defectos en la proposición del veredicto y, en concreto, la predeterminación que suponía la inclusión del término "habitualmente" que propiciaba entender que la recurrente era quien, exclusivamente, hacía el trámite de efectuar el ingreso de la recaudación en el Banco. Entiende que el término citado predispone a señalar a una persona como realizadora de la actividad de que se trata y, en cambio, tampoco se razona suficientemente ni en el veredicto ni en la sentencia el por qué se excluye a otras personas y en concreto, a la propia superior de la recurrente, quien también reconoció en el acto de la vista oral haber realizado ingresos y vivir en la misma forma que la acusada. En segundo lugar, alega que existe error en el veredicto en la sentencia el Tribunal del Jurado, al obviar, pese a que se acreditó lo contrario, que la caja fuerte, en la que se depositaban los ingresos por tasas de expendición de los documentos nacionales de identidad y pasaportes, permanecía muchas veces abierta, o que no se introducía la clave de seguridad o que la llave se encontraba al alcance potencial de cualquier funcionario.

   Así mismo, estima que se demostró de manera bastante que, además de la recurrente, tenían acceso a los ordenadores muchos más funcionarios, que conocían la clave.

   En definitiva, impugna la conclusión de que fuese ella la única persona que hubiese podido apropiarse de las cantidades correspondientes a las tasas dejadas de ingresar en el Tesoro.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Barcelona, en procedimiento del Tribunal del Jurado, dictó sentencia condenatoria en contra de Julieta , declarando como hechos probados los siguientes.

   La acusada era funcionaria de la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos y prestaba sus servicios en la Unidad de Documentación de Españoles y Extranjeros de la Comisaría de Rubí, del Cuerpo Nacional de Policía, en particular en las fechas comprendidas entre el mes de marzo de 2008 y septiembre de 2009. Entre sus funciones, se encontraba la de recaudar las tasas que se abonaban por las personas, por la emisión del Documento Nacional de Identidad (DNI) y de pasaportes.

   Cada día, al finalizar el horario de atención al público en Comisaría, los funcionarios, que expedían pasaportes o DNI, debían cuadrar lo recaudado individualmente con las anotaciones de expendición que les constaban en los ordenadores que usaban, sumando cada sección (pasaportes o DNI) el importe, anotándose en el impreso modelo 790 (13) para pasaportes y 790 (14) para el DNI, la cantidad de expendiciones efectuadas en total y la recaudación obtenida entre todos los funcionarios en cada sección; introduciendo en sobres separados el dinero en efectivo obtenido de pasaportes y el de DNI con el correspondiente impreso 790 en cada caso. Estos sobres se depositaban en la caja fuerte que quedaba cerrada.

   Entre marzo de 2008 y septiembre de 2009, Julieta se encargaba, habitualmente, de efectuar los ingresos bancarios de la recaudación, cogiendo de la caja fuerte los sobres con el efectivo y los impresos. La acusada realizaba este trámite, a partir de las 13 horas del día correspondiente, en la oficina bancaria cercana a su domicilio, cuando acudía a su hija del colegio.

   La acusada, o bien recogía de la caja fuerte las recaudaciones de dos días consecutivos e ingresaba el tercer día solo la recaudación del primero, haciendo suya la correspondiente al segundo día, o bien mediante el ingreso de solo una de las partidas de efectivo de DNI o de pasaporte en la entidad bancaria próxima a su domicilio, se apoderó del efectivo devolviendo luego los impresos 790 (13) y 790 (14) sin validar por el Banco, en fechas comprendidas entre el 20 de marzo de 2008 y el 20 de enero de 2009, por un importe total de 3.792,40 euros por las tasas del Documento Nacional de Identidad y de 3.108,80 euros, por las tasas de pasaportes. A continuación, la acusada grababa en el ordenador, propio o en el de otros funcionarios, como ingresados, los importes anteriores, todo ello con plena conciencia, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, aprovechando la circunstancia de que las cantidades que se recaudaban estaban a su disposición antes de ser ingresadas en las correspondientes cuentas bancarias abiertas por la Administración, dejando de ingresar el Estado, a través de la Hacienda Pública, la cantidad global de 6.901,20 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que el Tribunal del Jurado había inferido correctamente la atribución del desvío del dinero, procedente de las tasas por expendición del DNI y pasaporte, con arreglo a criterios concordes con las reglas de la lógica y suficientes para conocer la base en que se fundamentaban. La tesis fundamental de la defensa consistía en sostener que los ingresos de las tasas se realizaban por la acusada, pero no sólo por ella, participando distintas personas, de forma que no podía concluirse con rotundidad que hubiese sido Julieta la autora de esa distracción de dinero.

   Como lo reflejaba el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia del Tribunal del Jurado es sumamente explícita, a la hora de justificar su pronunciamiento condenatorio, sin dar margen a la duda, y citaba, así: el horario de los ingresos, la oficina bancaria en la que se realizaban, alejada del centro de trabajo y próxima al domicilio de la acusada, las declaraciones de los testigos que declararon en el acto de la vista oral y, por último, el análisis minucioso de los días en que faltaban los ingresos, las personas que trabajaban ese día, la constancia de si el impreso correspondiente estaba validado o no y la determinación de la persona que pudo hacer las grabaciones en el ordenador.

   El Tribunal del Jurado estimó acreditado que el procedimiento utilizado, al decir de los testigos que declararon en el acto de la vista oral y reconocido por la propia acusada, era que cada funcionario cobraba en metálico las cantidades que, en concepto de tasas, les entregaban las personas que acudían a hacerse el DNI o el pasaporte. Esas cantidades se hacían constar en el ordenador de cada funcionario y, al terminar la jornada, se cuadraban ante la Jefa de Negociado (la testigo Almudena .). A continuación, se introducía el dinero en sobre separado para cada modalidad de documento y se rellenaba el impreso 790, y, acto seguido, se depositaba en la caja fuerte. A partir de estos puntos, que al Tribunal del Jurado le habían quedado acreditados, deducía que el desvío del dinero no se podría haber producido antes, sino, lógicamente, en el momento de ingresarse en el Banco.

   Por ello, estimaba el Tribunal Superior que las alegaciones referentes a la posibilidad de que varias personas pudiesen tener acceso a caja fuerte o sobre su seguridad, había sido resueltas por el Tribunal del Jurado en una forma que no dejaba espacio a la duda: el dinero que había en los sobres debía concordar con el impreso 790, con la grabación en el ordenador y con el Banco y, por eso, era obvio que la acción apropiatoria exigía tener el control sobre esos tres momentos.

   Sobre esta base, el Tribunal del Jurado continuaba discurriendo que la persona a quien señalaban todos los indicios era la propia recurrente. Ella misma había aceptado que hacía los ingresos a partir de las 13:00 horas de la tarde, en una oficina bancaria cercana a su domicilio y aprovechando que iba a recoger a su hija al colegio. Aunque era cierto que, posiblemente, en alguna ocasión no fuese ella quien realizase los ingresos, se acreditaba que, por esas mismas circunstancias, lo hacía con habitualidad. Reforzaban esta apreciación del Jurado las declaraciones de la funcionaria Carmela . y del funcionario interino Adolfo . La primera puso en conocimiento de la Sala que las personas que hacían los ingresos eran Adolfo ., la acusada y ella misma, pero que era, sobre todo, Julieta quien los hacía y que se había ofrecido ella misma, aduciendo que le resultaba conveniente para recoger a su hija. Así también lo mantuvo Adolfo . Por su parte, la Jefa de Negociado, Almudena . declaró que ella no hacía ingresos y que los interinos ( Carmela y Adolfo ) sólo lo hacían de manera extraordinaria y dándole cuenta tras ello. Por último, el testigo Borja . también indicó que Julieta se iba hacia la una a hacer el ingreso, porque era cuando le resultaba conveniente para recoger a su hija. Finalmente, quedaba acreditado que los ingresos que realizaba Julieta , por esa misma razón, se llevaban a cabo en una oficina bancaria, existiendo otras más cercanas que eran las que utilizaban los funcionarios interinos cuando, ocasional y excepcionalmente, les correspondía a ellos.

   A mayor abundamiento, el Jurado fortaleció su convicción de que la responsable era la recurrente, estudiando el cuadro de trabajo elaborado al respecto, del que se desprendía que los días en los que el formulario 790 no estaba validado (como era preceptivo, pues de hecho fue la causa de que se detectase el problema) y en los que se había desviado el dinero, coincidían todos ellos con días en los que la acusada había trabajado, a diferencia de lo que ocurría con otros funcionarios de la Comisaría. En particular, se observaba que días muy particulares, como los de Semana Santa del año 2008, en la que, desde el día 20 al 24 no se ingresó recaudación alguna, la única funcionaria que estuvo presente en su puesto de trabajo era la acusada.

   Gráficamente, el Jurado apoyaba su veredicto en un cuadro que se adjuntaba, en el que constaban los días en que no se ingresaron las tasas, distinguiéndose entre las que procedían de la expendición del Documento Nacional de Identidad y las que procedían de la expendición del pasaporte, los folios del procedimiento en el que figuraban los modelos 790 que no estaban validados por el banco, el usuario que efectuó la grabación, los importes y la especificación de si trabajaban o no en las correspondientes fechas los funcionarios, que se suponía que podían haber realizado los ingresos. De su estudio pormenorizado, se desprendía que, los días en los que faltaba el dinero, los funcionarios interinos no habían trabajado y que, en ocasiones, las personas que procedían a la grabación eran personas que no sabían grabar. En cambio, en todos ellos, había acudido a su puesto de trabajo la acusada.

   A todo lo anterior, añadía el Tribunal del Jurado una referencia al comportamiento de la acusada, cuando se comunicó desde Madrid que faltaban los ingresos correspondientes a dos días. Se había acreditado que Julieta propuso a la Jefa de Negociado que cada uno de los funcionarios, que allí prestaban servicios, aportase 250 euros para cubrir esa falta, lo que implicaba un fuerte gravamen para las personas que allí trabajaban y cuyos ingresos rondaban los 1.000 o 1.200 euros. Además, esta incidencia no se le comunicó al Jefe de la Oficina al que le dijeron, en principio, que se había traspapelado y al que, finalmente, se le comunicó lo realmente ocurrido. Como lo expresaba la Magistrada-Presidente, esta forma de actuar tomaba sentido en el contexto descrito anteriormente.

   De todo ello, concluía el Tribunal del Jurado que la mecánica operativa de Julieta consistía en recoger las tasas de dos días consecutivos e ingresar la correspondiente al primer día, apropiándose de la segunda, o ingresar solamente la partida correspondiente a uno de los documentos y apropiarse de la otra, devolviendo a continuación los impresos 790 sin validar (dato éste que propició el inicio de las investigaciones).

   Finalmente, las alegaciones de la recurrente sobre su ausencia al trabajo ciertos días, habían quedado fehacientemente contradichas e ineficazmente acreditadas.

   De todo ello, se desprende que la contestación dada por el Tribunal Superior de Justicia a la cuestión planteada por la parte recurrente era correcta y suficiente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 432.3º del Código Penal .

1. Impugna la desestimación de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 432.3º del Código Penal . Considera que la fijación de la pena tiene que tener en cuenta la realidad del tiempo en que se aplica con una interpretación actualizadora y en relación con la gravedad del hecho y el principio de proporcionalidad. En especial, subraya que la apropiación no ha sido resultado de una única acción, sino que se realizaron mediante pequeñas sustracciones.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe respaldarse. La cantidad desviada, en el presente supuesto, ascendía a 6.901,20 euros y la cantidad señalada en el número 3 del artículo 432 del Código Penal (4.000 euros) funciona como un criterio puramente objetivo, cuya superación determina ope lege la aplicación de la pena establecida en el párrafo primero de ese precepto. En referencia a la alegación de que la conducta fue resultado de pequeñas sustracciones, el Tribunal de Apelación la consideraba inatendible, porque el importe económico de lo sustraído no variaba y que la demandada "interpretación actualizada de la norma" en modo alguno puede predicarse para una cifra que superaba el límite previsto en más del 70%.

El razonamiento expresado por el Tribunal Superior resulta acertado. El límite expresado por el número tercero del artículo 432 CP es de carácter puramente objetivo y, una vez rebasado, debe procederse automáticamente a su aplicación, pues, desde el punto de vista de la acción, el perjuicio económico causado queda invariable, tanto si se produce mediante un único acto como mediante una pluralidad de pequeñas distracciones.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: