STS 448/2015, 22 de Junio de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:3232 |
| Número de Recurso | 2384/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 448/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la entidad "ISAÍAS HERNÁNDEZ VARAS, S.L" representada por la Procuradora Dª Asunción Sánchez González, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Salamanca con fecha 26 de noviembre de 2014 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Maximo representado por el Procurador D. Alfonso Serafín Rodríguez de Campo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar, instruyó Procedimiento Abreviado nº 479/2010 contra Maximo por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que en la causa nº 15/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara que el acusado, Maximo , mayor de edad sin antecedentes penales, aproximadamente, desde el año 1985 vino trabajando a tiempo parcial (es decir, durante unas horas diarias, preferentemente por la tarde) para la mercantil, dedicada a la actividad de industrias cárnicas, Isaías Hernández Varas, S. L., ubicada y con domicilio social en Campillo de Salvatierra (Salamanca), realizando entre otras funciones las de contable y ejecutor de determinadas gestiones administrativas de la empresa (como las de confección de la relación de nóminas de los empleados de la misma, llevanza de la facturación de su actividad industrial, ingresos por declaraciones de IVA, IRPF, etc.) y sólo a partir de septiembre de 2003 y hasta 2008 estuvo dado de alta por la empleadora en el régimen de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de aquélla empresa.
La contabilidad de la empresa era supervisada trimestralmente por una oficina asesora externa, la de Adolfo .
Aun ciando dicho acusado era el encargado de preparar, confeccionar y emitir pagarés, cheques, etc., propios del giro o tráfico mercantil de dicha empresa, por la confianza que tenían en él los socios, no consta, ni viene acreditado, suficientemente, que a lo largo de dichos años emitiera, con cargo a alguna de las cuentas bancarias abiertas por aquella mercantil en entidades tales como BBVA, Caja Badajoz, Caja España, Banco Popular, La Caixa, etc., cheques y pagarés al portador u otros documentos similares firmados a nombre de Eloy , administrador principal de la misma, o de otros administradores o apoderados, con engaño hacia ellos o que no respondieran a negocio jurídico alguno relacionado con la actividad de la empresa, ni menos que se apropiara de sus importes o que llegara a firmarlos él, careciendo de poder de disposición para hacer reintegros y de firma, la que correspondía, particularmente, al citado Eloy .
Asimismo, no consta, ni viene acreditado de modo bastante que el citado acusado, guiado por un propósito o ánimo de enriquecimiento injusto, realizara o materializara en lo años 2006, 2007 y 2008 cargos, traspasos de fondos o transferencias bancarias indebidas y no justificadas desde las diversas cuentas titularidad de la empresa para la que trabajaba a cuentas bancarias propias o de algunos de sus familiares (esposa e hijos), al efecto de hacer suyas, ilícitamente, las cantidades transferidas.
Así, si bien desde la cuenta nº NUM000 que la entidad empleadora tenía aperturada en una oficina bancaria del BBVA en Guijuelo (Salamanca), se transfirieron, periódica y mensualmente, desde enero de 2007 hasta abril de 2008, sumas a veces de 475 euros y otras de 950 euros, y hasta ocasionalmente incluso mayores, a la cuenta NUM001 , del mismo Banco de la que era titular dicho acusado y su esposa Paulina , a la postre, dichas transferencias se correspondían con el pago al acusado de emolumentos y retribuciones salariales por los servicios que prestaba para la empresa, libremente pactados, conocidos y consentidos por el administrador de la mercantil empleadora, sin perjuicio de que el pago de la "nómina oficial", muy inferior en su importe, se venía verificando a través de otras cuentas (como la Caja Badajoz) o por cheques; práctica de pagar el importe de la nómina oficial mediante transferencia bancaria y abonar el salario real superior, o por horas extras y trabajos especiales, etc., mediante metálico suplementario y/o transferencias bancarias que se dió no sólo con el acusado, sino también, con otros trabajadores de la empresa.
Oficialmente, el Sr. Maximo , en 2003, comenzó a cobrar por su trabajo como contable la cantidad de 362,73 euros mensuales, y en el 2008 la de 475 euros, salario' este "oficial" que le era abonado por transferencia a su cuenta desde la n° NUM002 de Caja España, de la que era titular la empresa.
Y si bien, al igual, desde la cuenta nº NUM003 aperturada en el Banco Popular por dicha empresa, le fue transferida al acusado en una ocasión la suma de 950 euros, en otra la de 475, 91 euros, y en otra las de 1.172 euros, esta vez, a la cuenta nº NUM004 (de la que era beneficiaria Coral ), hija del acusado en la entidad Deustsche Bank, S. A.), dichas transferencias obedecieron aparte de a retribuciones salariales ordinarias o extras, a la comisión que recibió dicho acusado, con plena aceptación del administrador de la empresa, deriva la de la venta gestionada directamente por el acusado de una partida de jamones a una tercera entidad, Quejusa, S. L.
Adquiridos por la empresa un ordenador portátil y tres ordenadores de mesa, a efecto de la portabilidad y necesidades especificas de la misma, y girada factura a la vendedora e instaladora de dichos ordenadores (Ofimática Juanes Notario, S. L.), dicho aparatos fueron instalados en las oficinas de la empresa por la sumistradora, sin que conste en manera alguna que el hoy acusado los hiciera suyos se los llevara al terminar su relación laboral con la misma.
Por acuerdo privado y escrito de 9 de junio de 2008 entre el acusado Maximo y el abogado de la empresa, aquél se comprometió a entregar a ésta última la suma de 16.900 euros, en razón de no cuadrar o existir desfases en la contabilidad que controlaba, abono que hizo a los pocos días de aquel acuerdo."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado, Maximo , del delito continuado de estafa y/o apropiación indebida que le imputan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la mercantil Isaías Pérez Varas, S. L., con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.1 de la CE .
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- Al amparo del art. 850.1 por quebrantamiento de forma al no haberse practicado las diligencias de prueba admitidas y declaradas pertinentes.
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción de ley, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse infringido el art. 787 de la LECrim .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido los arts. 248 y 250 del CP .
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- Subsidiario al anterior, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse infringido el art. 252 del CP en relación con los arts. 249 y 250 del CP y la jurisprudencia que los imparte.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de junio de 2015.
La entidad recurrente formuló acusación en concepto de perjudicada en el procedimiento de que trae causa este recurso. El mismo culminó con sentencia absolutoria. El recurso denuncia vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva.
Funda el primero de los motivos, por el que se solicita la nulidad de lo actuado, en las siguientes premisas procesales:
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Al inicio de las sesiones del juicio oral el acusado mostró su conformidad con la pretensión penal de las acusaciones pública y particular.
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En dicho acto las acusaciones convinieron en calificar los hechos como delito de estafa y solicitaron la pena de un año y seis meses de prisión
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Manifiesta la misma sentencia (FJ primero) que las partes discrepaban sobre la responsabilidad civil a declarar, y que ello "provocó el que continuara el juicio" añadiendo que fueron "materializadas" las pruebas "prácticamente" en su totalidad.
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Tras ello el Tribunal de instancia, una vez culminado el juicio oral, ya en sentencia, ejercitando las facultades que estimó conferidas por el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y valorando aquella prueba, concluyó que no se había acreditado el presupuesto fáctico del delito imputado, ordenando la absolución.
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Por el contrario, la recurrente alega, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que, dada la conformidad en cuanto a la sanción penal, manifestada por la defensa del acusado, el procedimiento siguió, pero, con expresa advertencia del Presidente, habiendo "reducido la cuestión en este juicio a una cuestión civil". (sic)
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A las partes no se les oyó sobre la posibilidad de que el Tribunal rechazara, en uso de las facultades del artículo 787, asumir como vinculante la conformidad mostrada sobre la pretensión penal.
Confiados en el acotamiento del debate que la parte afirma hecho por el Tribunal de instancia, protesta que la prueba practicada, cualesquiera fueran los medios probatorios practicados, se circunscribió a los datos relevantes para la determinación de la existencia y cuantía de la responsabilidad civil.
Volviendo, en cuanto a la prueba practicada, a la sentencia recurrida, es de advertir que la propia sentencia limita el alcance de la producida en el juicio oral cuando indica que la misma se materializó "prácticamente" en su totalidad. La expresión "prácticamente" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua ¬tercera acepción¬ Indica que no se cumple, ocurre o existe completamente la acción, estado o cualidad expresados por el verbo o adjetivo a los cuales acompaña, aunque falta muy poco para ello Y que su sinónimo es "casi".
Por otro lado, si bien el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Tribunal la facultad de ordenar continuar el juicio pese a la conformidad, tal decisión deberá fundarse en la incorrección de la calificación o de la pena que, según la misma, procede. También tendrá tal facultad si dispusiere de razones para estimar que el acusado conforme no se manifiesta libremente o cuando lo solicite la defensa y el Tribunal considere fundada la petición de tal defensa técnica.
En cualquier otro caso, mantenida la acusación en el marco que es compatible con la conformidad, el Tribunal queda vinculado por la conformidad. Y, dice el artículo 787, ordenará la continuación del juicio, debiendo subrayarse que no le incumbe, en este procedimiento, como por el contrario admite el seguido ante el Tribunal del Jurado, entrar a valorar si hay motivos para no considerar que el hecho justiciable fuera perpetrado ( artículo 50 de la LOTJ ).
Ciertamente ello es predicable en cuanto a la sanción penal, pero si, pese a ello, se manifiesta discrepancia sobre la pretensión de declaración de responsabilidad civil, ha de estarse en este tipo de procedimiento, según deriva del artículo 758, a lo dispuesto en el 695, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es decir que la continuación del juicio y la "discusión y producción de pruebas se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil no admitida" por el acusado.
Así pues, ni la prueba se practicó toda e íntegra, según la propia sentencia, ni el Tribunal podía admitir debate sobre extremos relativos a la responsabilidad penal, ni desconocer la conformidad que, respecto de ésta, le vinculaba. Y, desde luego, en ningún caso, el disentimiento derivado del control ex artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , era admisible sin su expresa previa proclamación y precedida de la oportunidad de las partes para debatir sobre tal eventualidad.
Ni la expresión de aquella desautorización de la conformidad se llevó a cabo, ni las partes pudieron alegar lo que al respecto estimaran oportuno. Y eso es flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial, por obvia indefensión, proscrita en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución .
Consecuencia ineludible es la nulidad del procedimiento desde el momento de inicio del juicio en el que la defensa del acusado mostró conformidad al que ha de reponerse el procedimiento para su continuidad ante Tribunal compuesto por diversos Magistrados dado que la formación de juicio por los que dictaron la sentencia impugnada les hace caer en falta de imparcialidad objetiva para proseguir aquel juicio oral.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la entidad "ISAÍAS HERNÁNDEZ VARAS, S.L" contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Salamanca con fecha 26 de noviembre de 2014 , así como el apoyo manifestado por el Ministerio Fiscal, declarando la nulidad de actuaciones del procedimiento en la instancia desde el momento del juicio en que la defensa mostró su conformidad, al que se repone el procedimiento, continuando el juicio con el Tribunal integrado por otros Magistrados, a los que corresponda según la reglamentación orgánica, que decidirá lo que estime oportuno sobre la aceptación o rechazo de tal conformidad con audiencia de las partes y declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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