STSJ País Vasco , 13 de Abril de 2010
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:5965 |
| Número de Recurso | 251/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 251/10
N.I.G. 48.04.4-09/005988
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de Abril de 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vizcaya, de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil nueve (autos 595/09), dictada en proceso sobre -Jubilación Parcial- (SSO), y entablado por Juan Manuel frente al recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la entidad BILBAO BIZKAIA KUTXA (BBK).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1º.-) El demandante, DON Juan Manuel, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 .1.947, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, viene prestando servicios para la BBK, grupo profesional administrativo/comercial, nivel VIB.
2º.-) Don. Juan Manuel, interesó la jubilación parcial y con fecha 31-12-2008 entre la empresa y el trabajador suscribieron contrato a tiempo parcial reduciendo la jornada en un 85% de la realizada.
3º.-) La BBK, suscribió un contrato de relevo con la trabajadora Estela,grupo profesional administrativo comercial, nivel XIV.
4º.-) El ámbito funcional de la empresa es la banca, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de de la BBK actividad financiera, en cuyo art. 6 se dispone:
Artículo 6. Grupo Profesional.
1. Las personas incluídas en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasifican en un único grupo profesional denom inado Grupo Administrativo/Comercial que agrupa funciones que se consideran homogéneas, sin perjuicio del mayor o menor grado de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de las mismas. En este Grupo Profesional se integran quienes desarrollan funciones vinculadas directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra función específica de este ámbito de la Caja, así como quienes desempeñan funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas.
2. Las funciones descritas para el Grupo Profesional son meramente enunciativas, pudiendo asignarse funciones similares o accesorias a las descritas.
Asimismo el art. 7 Y 8 disponen:
Artículo 7. Niveles.
Dentro del grupo profesional existirán 13 Niveles que se asignarán en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada y de forma que se permita un adecuado desarrollo de las carreras profesionales previstas en este Convenio Colectivo. Estos niveles retributivos serán denominados con los ordinales II a XIV.
Artículo 8. Movilidad y polivalencia funcional.
El personal de la Caja podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran el Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio.
5º.-) La base reguladora para la jubilación parcial asciende a la suma de 2315,69 e, siendo su porcentaje el 85 % y la fecha de efectos el 31-12-2008.
6º.-) Interesado por el demandante prestación de jubilación parcial, por resolución del INSS de fecha 03-02-09 se denegó la misma. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda formulada por Juan Manuel, frente a INSS, TGSS y la empresa BILBAO BIZKAIA KUTXA, debo declarar y declaro el derecho del actor a la jubilación parcial consistente en el 85% de la base reguladora de 2315,69 e siendo su porcentaje el 85 % y la fecha de efectos el 31-12-08, condenando, al INSS Y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación señalada, con revocación de al resolución impugnada.
Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interesó aclaración de la sentencia de instancia dictándose a su tenor, con fecha 19 de Octubre de 2009, auto cuya parte dispositiva es del literal siguiente:
"Estimo la pretensión instada por Esteban, en representación del INSS, y en consecuencia el fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente manera:
Que estimando la demanda formulada por Juan Manuel, frente a INSS, TGSS y la empresa BILBAO BIZKAIA KUTXA, debo declarar y declaro el derecho del actor a la jubilación parcial consistente en el 85% y un 88% por 29 años de cotización de la base reguladora de 2315,69 euros, con efectos desde el 31-12-08, condenando, al INSS Y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación señalada, con revocación de al resolución impugnada."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte demandante.
El criterio del Magistrado Ponente en el presente recurso, en relación a la cuestión controvertida quedó expuesto en el voto discrepante realizado en el recurso 31/10, en el que se consideró que debiera declararse la responsabilidad empresarial respecto a la pensión de jubilación parcial del demandante, y con absolución de la Seguridad Social.
Sin embargo, habiendo acordado el pleno de la Sala por mayoría declarar la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Magistrado Ponente deja de nuevo constancia de su discrepancia, pero dicta la presente sentencia conforme al criterio mayoritario.
La sentencia de instancia ha estimado la demanda del trabajador, en materia propia de jubilación parcial, reconociendo su derecho a la prestación pública que le había sido denegada por la Administración de la Seguridad Social atendiendo a unos supuestos incumplimientos que se confieren de la exigencia y requisitos vinculados al contrato de relevo concertado simultáneamente. Y en concreto el denunciado incumplimiento de lo que se denomina administrativamente la obligación de que el puesto de trabajo del trabajador relevista se corresponda con el del trabajador sustituído jubilado parcialmente (categoría profesional y grupo de cotización), todo ello en aplicación del art. 12.7d) del ET tras la reforma habida por Ley 40/2007 y siguiendo también el art. 166.2e) de la LGSS también retocado en tal señalada reforma.
La laboriosa argumentación de instancia, todo hay que decirlo, como viene siendo habitual y generalizado, parte de una reproducción de argumentos que son exhaustivos y concordantes con los habidos en las resoluciones judiciales del resto de Juzgados y de este mismo Tribunal Superior. Se desglosan los requisitos del beneficiario, jubilado parcial, asi como las particularidades de la contratación de relevo, llegando al caso de advertir específicamente la máxima jurisprudencial de que las posibles irregularidades habidas en el contrato de relevo, entre la empresarial y el relevista, no deben ni pueden afectar al trabajador jubilado parcial, a salvo de que se demuestre su participación o connivencia en las mismas (sentencia del T. Supremos
22.9.06 Recurso 1209/05 RJ 6596), entendiendo que la empresarial (BBK) ha cumplido con los requisitos de contratación, de conformidad con los convenios colectivos de empresa y del sector, bajo las nociones jurídicas, categoría y grupo, insistiendo en que el relevista no debe realizar las mismas y exactas tareas que hacía el jubilado parcial, reproduciendo argumentaciones propias y contenidas en resoluciones de esta Sala, citando específicamente la sentencia del TSJ de Cataluña de 11.2.09 Recurso 780/06, para concluir que si el contrato de relevo viene referido a un puesto de trabajo similar a aquéllas tareas correspondientes al grupo profesional y la norma colectiva integra ese grupo profesional, sin incumplir el art. 22 del ET, las posibles distinciones salariales se ajustan a la normativa aplicable que viene acudiendo a la identidad de las bases de cotización.
Y es que en el supuesto de autos interesa precisar, y así se advierte en parte del relato fáctico y jurídico, que el trabajador jubilado parcial y demandante pertenecía al grupo 3 de cotización (jefe administrativo) y al nivel salarial VI-A (jefe 5c), cuando la trabajadora relevista viene a integrar una prestación de servicios con nivel XIV en un grupo de cotización 7 (auxiliares administrativos), de los que, de oficio, esta Sala en Pleno querrá detallar que suponen una base de cotización para el jubilado parcial de 3074,50 euros/mes (en el año 2008) y para el relevista de 1.998,16, según se certifica y nadie discute.
Disconforme con tal resolución de instancia la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL, en el que solicita la incorporación de un nuevo hecho probado séptimo, al que le siguen tres motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que denuncian, sucesivamente, la infracción de los arts. 12.7d) del ET en relación al art. 166.2) LGSS (citando la sentencia del T. Supremo de 22.9.06 Recurso 1209/05 y nuestra sentencia de 10.7.2007 Recurso 802/07 con desarrollo específico que abordaremos); para con posterioridad denunciar la infracción del art. 7.2) en relación al 6.4) del CC en denuncia de uso abusivo del derecho y fraude de Ley; y finalmente y de manera...
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