STS 63/1999, 15 de Enero de 1999
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 657/1998 |
| Número de Resolución | 63/1999 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los procesados Ismael Y Millán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan, se han constituído para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Sánchez León Herencia y Sra. Girón Arjonilla.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola instruyó sumario 3/94 contra Ismael Y Millán , por delitos de contrabando y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado.
De las pruebas practicadas resulta probado y asi se declara, que en la Comisaria de Policía de Málaga que tuvo conocimiento, por información recibida del Servicio Central de Estupefacientes, de la llegada al Puerto Deportivo de Fuengirola, procedente de Gibraltar, de una embarcación denominada DIRECCION000 , que podía transportar gran cantidad de hachis. Estableciendo funcionarios policiales del Grupo Primero de Estupefacientes, un dispositivo de vigilancia en unión de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, y observaron el día 27 de julio de 1.994 la entrada en el puerto de la embarcación y una vez atracado el barco, los funcionarios se dirigieron a identificar a los ocupantes, que resultaron ser los procesados Millán , Donato , Y Ismael , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales, dieron el consetimiento a los funcionarios policiales para el registro del barco con perros donde se encontraron e incautaron 41 fardos y 5 bolsos que contenían una sustancia que una vez analizada, resultó tratarse de hachis con un peso de 1.296.000 gramos (un millón doscientas noventa y seis mil gramos) valorados en 298.080.000 ptas (doscientas noventa y ocho millones ochenta mil pesetas), que fue introducida por los procesados burlando los controles aduaneros y destinaban de mutuo acuerdo a su distribución y venta.
-
- La mencionada Audiencia, dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Millán , Donato Y Ismael , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro delito de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno, de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, por el primer delito, y a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 200.000.000 (doscientos millones de pesetas) de pesetas con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, por el segundo delito, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de una tercera parte, cada uno, de lascostas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga y de la embarcación DIRECCION000 , intervenidas. Y comuniquese la presente resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad.
-
- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción por los procesados Millán Y Ismael que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo,las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso se basó en los siguientes:
-
Recurso de Millán .
-
Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 551, 553, 558, 566 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 18.2 de la Constitución.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.
-
Recurso de Ismael .
Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 551, 553, 558, 566 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 18.2 y 24.2 de la Constitución y artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de ley, al amparo del 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 14 de los corrientes.
I.-Recurso del acusado Millán .
Los motivos primero, segundo y tercero del recurso, se formulan al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 545, 551, 553, 558, 566 y 569 de la Ley Procesal Penal, y por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Espanola. Todos ellos, se estudiarán conjuntamente toda vez que, desde distintas perspectivas, cuestionarían exclusivamente un solo tema: el registro llevado a cabo en la embarcación DIRECCION000 , propiedad del recurrente. Dichos motivos, que fueron apoyados por el Ministerio Fiscal, deben ser estimados.
La sentencia de instancia, de una forma excesivamente escueta, dá solución a la cuestión planteada, en su fundamento de derecho segundo, afirmándose, en síntesis, que hubo un consentimiento tácito conforme al artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preciso, por tanto, la autorización judicial.
Para una mejor comprensión de los hechos, conviene resaltar que, al folio 2 de las actuaciones aparece una solicitud de mandamiento de entrada y registro de fecha 28 de Julio de 1.994, en donde se hace constar que se sometió la embarcación a un control de perros encargados de detectar drogas que dió un resultado positivo, y que los ocupantes de la embarcación, a consecuencia de ello, se encontrabandetenidos preventivamente.
Por auto de la misma fecha, del Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola, se acuerda la entrada y registro de la embarcación que se llevaría a efecto -folio 10, acta levantada al efecto-a las 11 horas del mismo día, sin que aparezca que estuviesen presente en la diligencia mencionada, según se desprende del acta aludida, ni el interesado, ni persona alguna que lo representara, pues solo intervienen además de los policías intervinientes, dos testigos.
A la vista de tales antecedentes, dos cuestiones resultan esenciales, a efectos de la validez de las diligencias practicadas, cuales son, si hubo un consentimiento tácito, en el llamado control de la droga, y la no presencia del interesado, ni persona que lo representara, al hallarse detenido, si bien en la misma ciudad donde se llevó a cabo el registro, ya con la correspondiente autorización judicial.
Respecto a la primera cuestión, no puede afirmarse que haya constancia documental alguna sobre la autorización presunta que se dice concedida, ni tampoco se pueden deducir de datos que lo corroboran, pues, al contrario, en el plenario por manifestaciones del funcionario de vigilancia aduanera, único que comprendía algo del idioma inglés, nacionalidad de los ocupantes de la embarcación, y de la testigo Trinidad , se deduce que los acusados, mientras se efectuaba el control estaban en un bar, y tampoco estuvieron presentes en el registro, ni hubo nunca un intérprete, pese a que aquellos solo hablaban inglés, y solo lon hubo, cuando prestaron declaración como detenidos en Comisaría el 29 de Julio.
El día 27 de Julio, al ser detenidos, se informa de sus derechos a los mísmos. Posteriormente, y al procederse al registro de la embarcación, y así se examina la segunda cuestión, en virtud de la autorización concedida por el Juzgado Instructor de Fuengirola, ni se les comunica que se iba a efectuar dicho registro, ni se procede a su traslado, pese a hallarse en la misma localidad, vulnerandose con ello lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Es patente y manifiesto que el consentimiento de quien es titular del domicilio o buque objeto de un registro, si es prestado libre y espontáneamente, enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario. Como dice el artículo 551, de la Ley Procesal Penal, presta su consentimiento aquel que requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto, sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara. El consentimiento o la conformidad -Tribunal Supremo Sentencias
7 Marzo 1.997, 28 Febrero y 26 Junio 1.998-, implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque permite, tolera u otorga inequivocamente que ese acto tenga lugar, tratándose en suma, de una aprobación o aquiescencia, una licencia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.
El problema de si hubo o no consentimiento, ha de ser interpretado de manera restrictiva de la forma más favorable para el titular del lugar objeto de registro; sin embargo, para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, "antes, durante y después", así como las manifestaciones de cuantos estuvieron presentes cuando el registro se efectuó.
Y conforme se ha dicho, en el fundamento precedente, no puede estimarse concedido tácitamente el consentimiento que presuntamente se estima otorgado, y que no puede inferirse ni del propio comportamiento del interesado, ni de las manifestaciones de las personas presentes cuando se llevó a cabo el registro del barco.
Por lo que respecta a la no presencia del titular del buque en el registro practicado, por estar detenido, vulnera directamente el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como concreción de los derechos consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución Española de la que deriva, por tanto, una nulidad radical insubsanable -Tribunal Supremo Sentancias 29 Abril 1.993, 3 Octubre 1.996 y 17 Febrero
1.998-. Esta Sala ha declrado reiteradamente la ilicitud de la prueba obtenida mediante un registro en el que los funcionarios policiales, impiden la presencia del interesado, detenido, que se encuentra a su disposición. Asi por ejemplo, la Sentencia de 10 de Setiembre de 1.996, expresa que el precepto legal, artículo 569, claramente determina cuando puede prescindirse de la presencia del interesado, solo, si "éste no fuese habido o no quisiese concurrir, ni nombrar representante", pero no cuando se encuentra detenido y a disposición de los agentes que van a practicar la diligencia de entrada y registro, prescindiendose deliberadamente de su presencia. La doctrina constante de este Tribunal viene afirmando la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada sin la presencia del interesado, cuanto éste se encuentra detenido. Al impedirse al interesado, -privado de libertad- presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidadesde defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La carencia de valor probatorio no sólo afecta al Acta -como prueba preconstituída- sino también al Acto -como actuación procesal-, por lo que para desvirtuar dicha presunción deberán utilizarse medios probatorios que proporcionen elementos de cargo diferentes al resultado del acto procesal ilícitamente practicado.
El art. 11.1 de la L.O.P.J. dispone que "En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal .
La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1 de la L.O.P.J.), jurídicamente contaminados.
El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).
En el caso actual, la totalidad de la prueba de cargo practicada procede directa o indirectamente de intromisiones en la intimidad constitucionalmente ilícitas, por lo que procede dictar segunda sentencia absolutoria, en virtud del principio de presunción de inocencia.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia, en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
-
Recurso del acusado Ismael .
Con el mismo amparo procesal y constitucional que el examinado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, respecto al otro recurrente, nuevamente se plantea la ilicitud del registro, en el primer motivo de impugnación, por lo que, las argumentaciones allí expuestas, son suficientes para estimar el motivo, remitiéndonos a lo allí expresado, para evitar repeticiones innecesarias.
Estimado el primer motivo de impugnación, ello releva de examinar los dos motivos restantes, por ser totalmente innecesario dar respuesta a los mismos.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente, que a los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprovechará al otro acusado no recurrente Donato .
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por los acusados Millán Y Ismael , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a quince de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola con el número 3/94, contra Millán , nacido el 16 de Enero de 1.952 en Bristol (Inglaterra), hijo de Carlos María y de Sofía , con instrucción y sin antecedentes penales, Donato nacido el 9 de Octubre de 1.944 en Wallsend (Inglaterra) hijo de Joaquín y de Begoña , con instrucción y sin antecedentes penales y Ismael nacido en Ashton Under-Lyne (Inglaterra) el 9 de Octubre de 1.944 hijo de Casimiro y Gabriela , con instrucción y sin antecedentes penales, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.
Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados y demás antecedentes pronunciados por esta Sala, debiendose añadir lo siguiente: "no constando la autorización concedida por los acusados para el registro de la embarcación, ni estar acreditados los hechos por pruebas válidas constitucionalmente".
No se aceptan.
UNICO.-Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos objeto de acusación no han quedados acreditados procediendo absolver a los acusados de los delitos de contrabando y contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales, levantandose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituído, dándose a la droga ocupaba el destino legal.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Millán , Donato Y Ismael de los delitos de contrabando y contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas, levantandose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituído. Dése a la droga ocupada el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Navarra 66/2000, 30 de Marzo de 2000
...ahora se examinan, y en general a las ideas que sustentan la apelación: La doctrina jurisprudencial, SSTS 5 febrero 1999, 22 enero 1999, 15 enero 1999, 13 octubre 1988, establece que para resolver los conflictos entre las libertades reconocidas en el art. 20 de la Constitución Española, ent......
-
Sentencia AP Navarra, 30 de Marzo de 2000
...ahora se examinan, y en general a las ideas que sustentan la apelación: La doctrina jurisprudencial, SSTS 5 febrero 1999, 22 enero 1999, 15 enero 1999, 13 octubre 1988, establece que para resolver los conflictos entre las libertades reconocidas enel art. 20 de la Constitución Española, entr......
-
SAP Girona 585/2003, 26 de Noviembre de 2003
...cual abandonan el establecimiento. Respecto al valor probatorio de imágenes grabadas, debe recordarse la doctrina establecida en STS, entre otras, de 15-1-1999, 30-1-1999 y 11-3-03, conforme a la cual constituye prueba de cargo apta para desvirtuar la principio de presunción de inocencia en......
-
Ineficacia de las investigaciones corporales
...la jurisprudencia (entre otras SSTS de 4 de marzo de 1997, núm. 448/1997, f.j.2; 26 de junio de 1998, núm. 874/1998, f.j.3; 15 de enero de 1999, núm. 63/1999, f.j.4; 30 de septiembre de 2002, núm. 1556/2002, f.j.1; 26 de noviembre de 2003, núm. 1451/2003, f.j.10), prohibir el uso directo de......