STS, 9 de Junio de 2015

Con fecha 25 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social número 25 de Barcelona, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.- La demandante Alicia , con DNI número NUM000 , está afiliada al Sindicato de Médicos de Cataluña y presta sus servicios por cuenta de Althaia Xarxa Assistencial de Manresa, Fundación Privada, con la categoría profesional de médico adjunto, antigüedad desde el 1/12/2005, y un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.354,85 euros. La actora está contratada mediante un contrato a tiempo parcial del 35,2 % de la jornada.- 2.- La actora ha realizado una jornada efectiva de trabajo irregular realizando funciones en "planta" y en el servicio de urgencias que en cómputo anual ha sido todos los años inferior a la jornada máxima establecida en convenio colectivo (el año 2007 fijada en 1.724 horas anuales).- Por cada módulo de guardia en laborable percibía 8 horas de libranza por la jornada en planta que no realizaba al salir de la guardia.- 3.- La demandante ha realizado en los años 2007 a 2012 una jornada de trabajo prestando servicios a planta y además con carácter permanente al servicio de urgencias en días laborales, sábados, domingos y festivos, así como en horario nocturno según se detalla en los listados aportados por ambas partes que constan en el ramo de prueba de la demanda como documentos 4 a 8 (folios n.° 66 a 71 Autos). Las horas trabajadas le han sido abonadas al precio que consta en el referido listado en el que también figura la diferencia entre los importes abonados y los importes reclamados por la actora de cada uno de los referidos años ascendiendo a la suma total de 18.180,10 euros.- En el supuesto de que se aplicara la compensación por las horas entregadas después de las guardias en urgencias (Day Off) la diferencia asciende a 8.287,12 según el listado aportado por la demandada como documento n.° 9 (folio n.° 72).- 4.- La actora estuvo en situación de excedencia para tener cuidado del menor desde el 1/2/2010 hasta el 2/9/2010. (folios n.° 58 y 59).- 5.- La empresa demandada se una entidad prestamista de servicios sanitarios concertada con el Cat Salut. Se de apiicació a la relación laboral el convenio colectivo de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) que establece la jornada anual para el año 2007 en 1.724 horas de trabajo y a partir del 2008 en 1.688 horas, (sin controversia).- 6.- Las horas de jornada que se realizan en el Servicio de Urgencias se remuneran a un precio inferior a la hora ordinaria.- 7.- Se celebró el acto de conciliación administrativa ante el órgano administrativo competente en fecha de 22/1/2009, con el resultado de sin avenencia (folio n.° 9)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por Teresa Blasi Gacho actuando en nombre y representación de Alicia en contra de Althaia Xarxa Assistencial de Manresa, Fundación Privada, en reclamación de cantidad y declaro que la jornada realizada por la actora dentro de la jornada máxima establecida por convenio tiene la calificación de jornada ordinaria y debe retribuirse de conformidad con lo que establece el convenio colectivo vigente en cada momento con condena de la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono a la parte actora de los importes siguientes: Año 2007: 4.058,73 euros; año 2008: 4.777,40 euros; año 2009: 1.975,61 euros; año 2010: 974,12 euros; año 2011: 2.459,26 euros; año 2012: 3.934,98 euros".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Althaia Xarxa Asistencial de Manresa Fundación Privada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 25 de los de Barcelona en fecha 25/6/13 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 79/2009, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus términos. Debemos asimismo acodar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante de manera que deberán abonar en dicho concepto la cantidad de 350 €".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANRESA, FUNDACIÓN PRIVADA recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 28 de julio de 2008 (Rec. nº 1330/2008) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de febrero de 2011 (Rec. nº 5990/2010 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 2 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 8 de abril de 2014 (recurso 5378/2014 ), confirma la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, la cual había estimado la demanda de reclamación de cantidad de la trabajadora demandante que presta servicios como médico adjunto en "Althaia Xarxa Asistencia de Manresa, Fundación Privada", declarando que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de las 1.826 horas y 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, y condenando, en consecuencia, a la demandada a abonar a la trabajadora las diferencias entre el precio de la hora ordinaria devengado y el precio de la hora de guardia pagado durante el periodo de 01/01/2010 a 31/12/2011.

2. La cuestión principal suscitada en suplicación se centra en determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física, solicitando la empresa recurrente que se aplique el precio hora fijado en el convenio colectivo, y no lo establecido en el art. 35 ET . La sentencia manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, a los efectos de calificación del tiempo de trabajo es jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como horas extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria de acuerdo con el art. 35 ET , sin que sea de aplicación el Estatuto Marco del Personal Estatutario al personal de al XHUP, confirmando con ello el valor de la cosa juzgada de la STS 23/03/2011 , que despliega sus efectos sobre la reclamación que ahora nos ocupa.

   Como petición subsidiaria la empresa recurrente solicitaba la posibilidad de descontar del valor de las horas extraordinarias reclamadas el "day off", como se denomina el descanso obligatorio ininterrumpido de 12 horas posteriores a dichas guardias más las 8 horas siguientes. Las partes suscribieron un pacto extraestatutario de compatibilidad entre jornada y descansos vigente desde enero de 2004 y que a pesar de haberse denunciado se sigue aplicando, con arreglo al cual la empresa no computa a los médicos las 4 primeras horas de guardia a cambio de no exigir la recuperación de las horas dejadas de realizar cuando se sale de las guardias (el "day off"). Pero la sentencia rechaza dicha pretensión al no haber quedado acreditado el disfrute del "day off", los días efectivos y su contravalor económico.

   3 . Contra dicha sentencia de suplicación, la empleadora "Althaia Xarxa Asistencia de Manresa, Fundación Privada", interpone recurso de casación unificadora, Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su doble pretensión y aportando de contraste dos sentencias, una para cada motivo. Así, respecto de la consideración de las guardias como horas extraordinarias, la sentencia de comparación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/2008 ), en un proceso de impugnación de convenio colectivo. La sentencia, confirmó la resolución de instancia que había desestimado la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP), en la que se postulaba que se declarase nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la DA 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) El centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la DA 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003, 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

4. En cuanto al segundo motivo de recurso, y con relación a la segunda de las cuestiones controvertidas, la empresa recurrente invoca como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de febrero de 2011 (recurso 5990/2010 ). Esta sentencia, desestima el recurso interpuesto por los trabajadores demandantes en reclamación de cantidad, para exigir el pago de las 4 horas de guardia médica (de atención continuada) no abonadas en virtud del acuerdo de enero de 2004 ya mencionado, con arreglo al cual dichas horas no se remuneraban a cambo de no exigir la recuperación física del "day off". La sentencia considera que la práctica empresarial de computar sólo 11 horas de guardia no es unilateral sino que tiene su razón de ser en el pacto referido, con claras contraprestaciones entre las partes ("day off" no requerido a cambio de horas de guardia no retribuidas en parte), y cuya vigencia a pesar de haber sido denunciado se mantiene al no constar que el equilibrio prestacional allí establecido haya sido sustituido por otro.

1. La trabajadora demandante -ahora recurrida-, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas, tanto con respecto al primer motivo de recurso como del segundo, concurra la necesaria contradicción, que exige para la viabilidad del recurso de casación unificadora el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - afirmación que es coincidente con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

2. Esta Sala también comparte dicha apreciación. En efecto, con respecto al primer motivo y cuestión planteada, conviene señalar que idéntica cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta por esta Sala en numerosas sentencias con referencia a Centros Hospitalarios integrados en la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP) , en las que se invocó para el contraste la misma sentencia que aquí, es decir, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/2008 ), y en este sentido, valga por todas la sentencia más reciente de 6 de mayo de 2015 (rcud. 98/2014 ). Decíamos en los apartados 4 y 5 del fundamento jurídico tercero, de dicha sentencia, que :

   "4.- Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, es cierto que existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada, teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Pero a pesar de esas semejanzas, lo cierto es que la contradicción entre las resoluciones comparadas que exige el art. 219.1 LRJS es inexistente porque son diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del art. 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

5. - Esto implica de manera manifiesta que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS/IV 23-marzo-2011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión. Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS/IV 23- marzo-2011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación la DA 2ª del Estatuto Marco, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la del Convenio comparado".

3. Tampoco concurre la exigencia legal de la contradicción en cuanto a la segunda de las cuestiones controvertidas, entre la sentencia recurrida y la de contraste invocada al respecto -la ya citada sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de febrero de 2011 (recurso 5990/2010 )-, al ser distintas las cuestiones que se suscitan en cada caso. En la recurrida la empresa pide la compensación de lo debido por las guardias consideradas como horas extraordinarias con el "day off," siendo dicha petición rechazada por falta de prueba al no constar dato alguno que demuestre cuándo se disfrutó el repetido "day off" y su contravalor económico, mientras que en la de contraste los trabajadores reclamaban el pago de las horas de guardia no abonadas por la empresa debido al "day off", sin que se cuestione el disfrute del mismo así como tampoco su valor económico, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

1. Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por empleadora "Althaia Xarxa Asistencial de Manresa, Fundación Privada", con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de costas ( artículo 225.5 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.