STS, 22 de Junio de 2015

En el procedimiento de derechos fundamentales nº 76/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 4 de junio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1. Desestimamos el presente recurso nº 76/2014, interpuesto contra: (1) la inactividad del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco consistente en no cumplir su obligación de proponer al Consejo de Gobierno, para su deliberación y aprobación del Acuerdo suscrito el 12/08/2011 por el Departamento de Interior con las organizaciones sindicales ERNE y ESAN para la regulación del desarrollo profesional del personal de la Ertzaintza, reconocido por el artículo 75.c) de la Ley vasca 4/1992, de 17 julio, de Policía del País Vasco; y 2) la Orden de la Consejera de Seguridad de 10/02/14, desestimatoria del requerimiento efectuado por el sindicato ERNE a fin de que propusiera al Consejo de Gobierno su aprobación.

2. Con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento jurídico".

Contra dicha resolución preparó recurso de casación don Roberto Seijo Urgel, representante sindical de Er.N.E, que la Sala de Bilbao tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de septiembre de 2014, la procuradora doña Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, en representación del sindicato recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"... previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia citada y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de noviembre de 2014, en el que suplicó a la Sala que

"... inadmita el recurso en relación con el motivo primero o, subsidiariamente, lo desestime, y desestime el recurso en relación con el motivo segundo; ratifique, en todo caso, la Sentencia recurrida; y condene en costas, al recurrente con todo lo demás que en Derecho proceda".

Por su parte, el Fiscal considera que

"procede la ESTIMACIÓN del motivo segundo del recurso formulado por el sindicato ERNE, en los términos indicados en el presente escrito; a la vez que la desestimación del motivo primero del mismo recurrente".

Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 17 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El 12 de agosto de 2011 las organizaciones sindicales Ertzainen Nazional Elkartasuna (Er.N.E.) y Ertzaintzaren Aberztale Sindikatu Nazionala (ESAN) alcanzaron un acuerdo con el Departamento de Interior del Gobierno Vasco sobre la regulación de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza , sobre las indemnizaciones del personal, sobre la segunda actividad y sobre el desarrollo profesional del personal de la Ertzaintza . En virtud de ese acuerdo, el Gobierno Vasco aprobó el Decreto 4/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza para los años 2011, 2012 y 2013; el Decreto 5/2012, de la misma fecha, de indemnizaciones por razón del servicio del personal al servicio de la Ertzaintza ; y el Decreto 194/2012, de 9 de octubre, que hace efectiva la protección del personal de la Ertzaintza por razones de edad o de menoscabo funcional.

Esos acuerdos se alcanzaron en virtud de las previsiones de los artículos 103 y 104 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco . El primero regula la participación de los funcionarios en la determinación de sus condiciones de trabajo a través de las organizaciones sindicales con la representatividad exigida en las materias que comprende, entre las que se cuentan la clasificación de puestos de trabajo y los requisitos profesionales para su desempeño, así como los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional. Y el segundo es del siguiente tenor:

"Artículo 104.

l.- Los representantes de la Administración y de las organizaciones sindicales a que se refiere el artículo anterior podrán llegar a pactos y acuerdos en las materias previstas en el mismo.

2. - Los acuerdos versarán sobre materias de competencias del Consejo de Gobierno, y para su validez y eficacia será necesaria la aprobación expresa y formal de dicho órgano.

3. - Los pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan con el ámbito competencial del órgano que los suscriba y vincularán directamente a las partes.

4. - En los casos en que no se produzca acuerdo en la negociación o no se alcance la aprobación expresa y formal a la que se refiere el apartado segundo de este artículo, corresponderá al Consejo de Gobierno determinar las condiciones de trabajo.

5. - La Administración de la Comunidad Autónoma y las organizaciones sindicales establecerán, mediante acuerdos suscritos al efecto, los procedimientos para la resolución de los conflictos surgidos en la determinación de las condiciones de trabajo o los incumplimientos de pactos o acuerdos".

No habiéndose procedido a aprobar la regulación del desarrollo profesional del personal de la Ertzaintza , Er.N.E. requirió a la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco que procediera a someter al Consejo de Gobierno el acuerdo suscrito al respecto el 12 de agosto de 2011 y por Orden de 10 de febrero de 2014 vio desestimado su requerimiento.

A la vista de ello, Er.N.E. interpuso recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales contra la inactividad del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y contra esa Orden. A su entender, la actuación de la Administración era contraria al derecho fundamental a la libertad sindical reconocido por el artículo 28.1 de la Constitución , del que es contenido adicional el derecho a la negociación colectiva.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de Bilbao falló, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, en contra de las pretensiones de Er.N.E.. Para llegar a esa conclusión expone antes con detalle las posiciones de las partes y las normas aplicables y concluye que, dada la parquedad de la Ley 4/1992, no integrada por la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la función pública vasca, se debe completar la regulación de sus preceptos con el artículo 33 del Estatuto Básico del Empleado Público, de carácter supletorio. Luego, para responder a la alegación de Er.N.E . de que el principio de buena fe exigía que el Departamento de Seguridad hubiera elevado al Consejo de Gobierno el acuerdo del que venimos hablando, se fija en que el Gobierno Vasco no procedió de ese modo pues consideró que la aprobación de la regulación del desarrollo profesional pactada requería la previa modificación de la Ley 4/1992, en que presentó la enmienda nº 6 al proyecto de ley en trámite en el Parlamento Vasco que la reformaba en varios extremos y en que la disolución de la cámara el 21 de octubre de 2012 lo hizo decaer.

A partir de aquí, afirma que el artículo 75 c) de esa Ley 4/1992 en el que Er.N.E. veía la base legal que amparaba la regulación por reglamento del desarrollo profesional carece de la suficiente densidad normativa conforme al artículo 103.3 de la Constitución para permitir la colaboración reglamentaria y concluye que, precisamente por ser necesario un cambio legal que la habilitara, no puede exigirse al actual Departamento de Seguridad que eleve al Consejo de Gobierno el texto para su aprobación y que actuó conforme a la buena fe en orden al cumplimiento de lo pactado. Y, naturalmente, que no se vulneró el derecho a la libertad sindical.

El citado artículo 75 c) de la Ley 4/1992 dice:

"Artículo 75. Los funcionarios que integran los Cuerpos de la Policía del País Vasco tendrán derecho:

3. A la carrera administrativa y a la promoción interna".

Er.N.E. ha interpuesto dos motivos de casación contra esta sentencia, ambos conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Expuestos sintéticamente, consisten en lo que sigue.

El primero sostiene que se han vulnerado los artículos 103.3 y 28.1 de la Constitución en relación con los artículos 75 c) y 103 de la Ley vasca 4/1992 y la jurisprudencia de aplicación. La tesis que defiende Er.N.E. es que ese artículo 75 c) ofrece la cobertura suficiente a la colaboración reglamentaria. Explica el motivo que la regulación pactada sobre el desarrollo profesional no afecta al acceso a la función pública ni a la extinción de la relación de servicio, tampoco a la promoción ni a las situaciones administrativas o a los derechos y deberes de los funcionarios y a su régimen disciplinario, materias todas ellas reservadas a la ley. Es decir a los aspectos que forman parte del estatuto constitucional de la función pública y que no hay obstáculo para tratar reglamentariamente ese desarrollo profesional. En este sentido, recuerda Er.N.E. que la reserva de ley tiene una intensidad mucho menor fuera de ese ámbito. Precisamente, por eso, el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admiten la colaboración del reglamento en él. Asimismo, trae a colación que los otros extremos acordados el 12 de agosto de 2011 se aprobaron mediante Decreto y que también han sido Decretos los que se han ocupado del desarrollo profesional del personal de Osakidetza . Y, tras explicar el contenido de la regulación convenida, mantiene Er.N.E. que ese desarrollo está comprendido en la noción de carrera administrativa acogida por el artículo 75 c) de la Ley 4/1992 , el cual aporta la mínima densidad normativa exigible conforme al artículo 103.3 de la Constitución para permitir recogerla en un reglamento.

En razón de estos argumentos nos pide que estimemos el motivo y anulemos la sentencia porque concluyó que la Administración obró de buena fe en orden al cumplimiento de lo pactado al promover indirectamente la modificación de la Ley 4/1992 en la medida en que desbordaba el ámbito de competencia del Consejo de Gobierno y requería de una habilitación legal suficiente que no le proporcionaba el artículo 75 c ).

El segundo motivo defiende que la sentencia ha infringido el artículo 28.1 de la Constitución en relación con los artículos 103 y 104 de la Ley 4/1992 y los artículos 33.1, 31.5 y 38 del Estatuto Básico del Empleado Público y la jurisprudencia de aplicación. En esencia, mantiene que con fundamento en el principio de la buena fe persiste la obligación del Departamento de Seguridad de elevar el acuerdo al Consejo de Gobierno para su deliberación y/o aprobación pues es un iter procedimental de necesario cumplimiento. Ese acuerdo, añade, tiene unos efectos jurídicos no en cuanto a lo que se dispone en el texto pactado sino en cómo proceder con él. Según el artículo 104 de la Ley 4/1992 , debe ser sometido al Consejo de Gobierno en todo caso para que se siga cuanto en él se dispone, tanto si éste lo aprueba como si no lo hace pues, en ese supuesto, queda a su decisión la determinación que considere procedente o negociar con las organizaciones sindicales la manera de resolver la diferencia.

El Gobierno Vasco nos pide que inadmitamos el primer motivo de casación porque aunque invoca la infracción del artículo 28.1 de la Constitución , en realidad no explica de qué manera lo habría infringido la sentencia ni se anuda a la pretensión de restablecer el derecho fundamental que se dice vulnerado. En todo caso, prosigue el escrito de oposición, el motivo debe ser desestimado y, también, el segundo porque hubo negociación en su día y volverá a haberla cuando se aborde la cuestión en el marco de la nueva regulación legal. Y dice que no cualquier infracción de cualquier precepto referido al contenido adicional del derecho fundamental a la libertad sindical --del que forma parte el de negociación colectiva-- implica su vulneración sino que ésta solamente se producirá cuando se impida u obstaculice su núcleo esencial. En este caso, subraya, no se ha negado ni obstaculizado el derecho a negociar. Asimismo, nos dice que el Departamento de Seguridad no ha podido desvirtuar de ningún modo el derecho a la negociación porque el acuerdo de referencia, al no haber sido aprobado por el Consejo de Gobierno, no ha adquirido validez ni eficacia jurídica. En fin, destaca que el artículo 104 de la Ley 4/1992 regula el modo de proceder en los supuestos de falta de aprobación de los acuerdos y señala que Er.N.E. no puede pretender so pretexto de la libertad sindical o del derecho a la negociación colectiva interferir la iniciativa legislativa o la potestad reglamentaria del Gobierno.

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del primer motivo y la estimación del segundo.

Coincide con el Gobierno Vasco en que no ha habido la infracción de los artículos 28.1 y 103.3 de la Constitución en relación con los artículos 75 c ) y 103 de la Ley 4/1992 esencialmente porque de la consideración de que el primero de estos dos preceptos legales carece de la suficiente densidad normativa para habilitar la regulación reglamentaria del desarrollo profesional no resulta ninguna infracción del derecho fundamental invocado.

En cambio, entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia sí infringe el artículo 28.1 de la Constitución en este caso en relación con el artículo 104 de la Ley 4/1992 . Se fija para llegar a esa conclusión en que este último establece un procedimiento de negociación colectiva compuesto por varias fases y que no es concebible que entre ellas "tomen cuerpo o tengan razón de ser fisuras o intersticios" contrarios "al sentido diacrónico que toda ordenación de un curso procedimental tiene y que exige que a una fase o trámite le subsigan los ulteriores". En este sentido, reconociendo que este artículo 104 permite al Consejo de Gobierno aprobar o denegar la aprobación de los acuerdos, dice que si opta por lo último sin ejercer las facultades que este precepto le confiere y en particular sin remitir al Parlamento un proyecto de ley, si es que concluye que el acuerdo pactado precisa de cobertura legislativa, "practica una suerte de desviacionismo del procedimiento debido en la negociación colectiva, escapándose de tal procedimiento y apartándose así de la buena fe o no actuando por completo conforme a las exigencias que la buena fe impone". La presentación de una enmienda a la que hace referencia la sentencia "no relevaba a la Administración del imperativo de la buena fe, el cual exigía dar al Acuerdo citado el curso genuino y que le era propio con arreglo al artículo 104.2 LPPV, presentándolo al Consejo de Gobierno para que éste adoptara la decisión procedente; imperativo, si cabe, aún más intenso una vez que se había frustrado la modificación de la LPPV al concluir la legislatura". Y al déficit de buena fe, prosigue el Ministerio Fiscal, se suma la perseverancia en la omisión, lo cual "constituye una forma de retraso desleal en retomar la correcta conducción del procedimiento".

En definitiva, la inaplicación del artículo 104 de la Ley 4/1992, para el Ministerio Fiscal , comporta su infracción y la frustración de las facultades negociadoras que contempla este precepto y se integran como contenido adicional en la libertad sindical. Y termina diciendo:

"La reparación de la libertad sindical cercenada del recurrente, mediante la posible presentación ante el Consejo de Gobierno del Acuerdo de 12 de agosto de 2011, conserva, aún hoy en día, cierto significado práctico nada desdeñable, no obstante el elevado grado de extemporaneidad con que se pudiera llevar a cabo, puesto que, incluso sin ser aprobado por el Consejo de Gobierno (...) ni dar lugar a una iniciativa de proyecto de ley (...) la sola remisión (...) para que éste se posicionara sobre el mismo, permitiría, en el menor de los casos y además de hacer efectiva la participación de los funcionarios de la Ertzaintza en el intento de fijar algunas de sus condiciones laborales, orientar las líneas por donde pudiera discurrir un posible consenso en una negociación futura (...); ello sin perjuicio de que (...) no se pueda compartir la idea que el recurrente expone con fundamento en el artículo 38.3 del EBEP , de la obligatoriedad de iniciar la renegociación en el plazo de un mes en los supuestos que dicho precepto indica puesto que ya se ha razonado que no se considera de aplicación al caso del funcionariado de la Erztaintza el EBEP".

El primero de los motivos de casación no incurre en causa de inadmisibilidad pero no puede prosperar.

Como ponen de manifiesto el Gobierno Vasco y el Ministerio Fiscal no demuestra que la sentencia de la Sala de Bilbao incurra en la infracción de los artículos 28.1 y 103 de la Constitución en relación con los artículos 75 c ) y 103 de la Ley 4/1992 . En realidad, el escrito de interposición desarrolla un alegato sobre la suficiencia normativa de este artículo 75 c) para dar cobertura a la regulación contenida en el acuerdo negociado sobre el desarrollo profesional de la Ertzaintza pero el grado de densidad normativa del precepto, por utilizar la expresión de la sentencia de instancia, no dice relación con la vulneración de los artículos de la Constitución que se consideran infringidos.

Lo que se discutía era la obligación del Departamento de Seguridad de elevar al Consejo de Gobierno el acuerdo en cuestión, obligación que no depende de la naturaleza de la fuente que deba contener la regulación negociada ya que, en todo caso, esa elevación es previa ya que, sin ella, el Consejo de Gobierno no puede decidir, primero, si aprueba o no el acuerdo y, después, qué pasos procede dar en función de lo que haya resuelto. Pero, insistimos, para llegar a estas decisiones posteriores, que sí deberían considerar cuál es el alcance del artículo 75 c), es menester que, antes se haya sometido al Consejo de Gobierno la cuestión y, a este respecto, no juegan ni el artículo 103 ni el 75 c) de la Ley 4/1992 .

A distinta solución se debe llegar a propósito del segundo motivo cuya estimación se impone ya que, efectivamente, se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución en su contenido adicional de derecho a la negociación colectiva configurado legalmente aquí por la Ley 4/1992 y, en particular, por su artículo 104 .

Compartimos los razonamientos que sobre este extremo ha desarrollado el Ministerio Fiscal. La interpretación de este último artículo, a la luz de las exigencias de la buena fe, que también debe inspirar la actuación administrativa según prescribe el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pone de manifiesto la secuencia establecida por el artículo 104. El legislador ha establecido en este precepto la manera en que se ha de proceder una vez alcanzado un acuerdo sobre alguna de las materias previstas en el artículo 103, ambos de la Ley vasca 4/1992.

Como quiera que su validez depende de la aprobación del Consejo de Gobierno y, si no la obtiene porque este no aprueba el acuerdo pactado por la Administración con los sindicatos, también las consecuencias correspondientes dependen de la decisión negativa del Consejo de Gobierno, forzoso es concluir que la ley contempla el pronunciamiento de éste en uno u otro sentido. Por tanto, la conclusión legalmente querida del proceso de negociación cuando alcanza un acuerdo es su sometimiento al Consejo de Gobierno. Justamente, lo que no se ha hecho en este caso con lo que no se han observado las prescripciones de la ley, infracción determinante, a su vez, de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva.

Refuerzan esta conclusión, las consideraciones que se mueven en torno a lo que el Tribunal Constitucional ha llamado el mayor valor de los derechos fundamentales y, en relación con él, con la procedencia de aquella interpretación que sea más favorable a su efectividad. Tratándose de dos postulados interpretativos ampliamente consolidados, no nos parece necesaria la cita de sentencias para justificar su invocación. Sí debe decirse que en aquellos casos en los que, como sucede en éste, la proyección del derecho fundamental concernido es esencialmente procedimental, se han de hacer valer los distintos pasos del procedimiento en el que se concreta legalmente. Esto significa que, por ejemplo, cuando, como aquí sucede, de la negociación colectiva se trata, debe haberla, es decir ha de producirse en un escenario que pueda reconocerse como propio de una negociación, lo cual va más allá de la mera audiencia. Y, también, supone que cuando se haya previsto por la Ley un determinado recorrido, éste deberá completarse.

En este caso, ese curso está predeterminado legalmente y conduce a la elevación del acuerdo pactado por las organizaciones sindicales y la Administración al Consejo de Gobierno. Así, pues, la configuración que el legislador vasco ha dado a esta particular faceta de la negociación colectiva exige completar su trayecto llevándolo al Consejo de Gobierno para que, tras su estudio resuelva lo que estime procedente. Naturalmente, el derecho invocado y no protegido por la sentencia de instancia no comporta la aceptación por el Consejo de Gobierno de lo convenido por uno de sus Departamentos ni tampoco lleva, en caso de que no lo apruebe, a la consecuencia prevista por el artículo 38.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues no se aplica aquí, sino a la contemplada por el artículo 104.4 y 5.

Tiene razón el Ministerio Fiscal en que la presentación de una enmienda en la legislatura precedente no priva de contenido al derecho a la negociación colectiva porque, sin perjuicio de que los titulares de la iniciativa legislativa o del derecho de enmienda lo utilizaran, lo cierto es que no se llegó a una decisión parlamentaria por la disolución de la cámara vasca y que, tras esa circunstancia, el acuerdo pervive y sigue reclamando que se lleve a su destinatario legalmente previsto: el Consejo de Gobierno. De ahí que carezca de justificación la actuación, al principio meramente pasiva a este respecto del Departamento de Seguridad y, después, expresamente negativa.

Por tanto, debemos estimar este segundo motivo y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso administrativo.

La estimación es sustancial pero no plena porque, como se ha dicho, es el cauce previsto en el artículo 104 de la Ley 4/1992 el que se ha de seguir y no el del artículo 38.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. Esto significa que debemos declarar contraria al derecho a la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva la inactividad del Departamento de Seguridad y su Orden de 10 de febrero de 2014, que anulamos, y reconocer el derecho del recurrente a que se someta al Consejo de Gobierno el acuerdo de 12 de agosto de 2011 sobre el desarrollo profesional de los funcionarios de la Ertzaintza a los efectos previstos en el artículo 104 de la Ley 4/1992 .

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación ni tampoco en la instancia.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,