SAP Pontevedra 289/2015, 22 de Junio de 2015
| Ponente | MAGDALENA FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APPO:2015:1221 |
| Número de Recurso | 2/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 289/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00289/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
- Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0012457
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2012
Recurrente: Laura
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: DAVID IGLESIAS OTERO
Recurrido: Clemente, CONCELLO DE BAIONA, Ana María
Procurador: ALBERTO NIETO QUILES
Abogado: VICENTE GIL MIRA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 289
En Vigo, a veintidós de junio de dos mil quince
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2014, en los que aparece como parte apelante, Laura, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. DAVID IGLESIAS OTERO, y como parte apelada, Clemente, Ana María, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO NIETO QUILES, asistido por el Letrado D. VICENTE GIL MIRA, no personándose en esta instancia el CONCELLO DE BAIONA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de VIGO, con fecha 25.10.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Ana María y don Clemente frente a doña Laura
, declarando que la finca de la demandada sita en el número NUM000 del lugar de DIRECCION000 del municipio de Baiona, está grabada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandantes denominada FINCA000 en la forma que se describe en el último párrafo del fundamento derecho cuarto de la presente resolución.
Desestimar la demanda interpuesta frente al Concello de Baiona, sin una expresa imposición de las costas causadas por la misma.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
"
Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Laura, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23.04.15.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia, tras desestimar la primera y principal pretensión de la demanda, que se redactaba en los términos siguientes: " Se declare que el tramo de 24 metros lineales continuación del Camino de San Damián de Bayona, que va desde donde ha colocado la demandada las columna hasta la puerta de acceso a la finca de mi mandante es un camino público o de uso público, que forma parte de dicho camino de San Damián, acordando la modificación de las inscripciones registrales que contradigan esta circunstancia, en concreto la descripción de la finca de la demandada, en la que debe figurar la existencia del camino y su superficie, al deducirse dicho tramo del camino conforme a las medidas recogidas en el informe pericial aportado parte y en los planos catastrales existente en el bloque documental núm. 21 de esta demanda, condenando a la demandada a pasar por esta declaración y a otorgar cuantos documentos públicos y privados fueren necesarios para tales modificaciones ", acoge parcialmente la primera de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario y declara que la finca de la demandada está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandantes. Y estima justificada la adquisición de tal servidumbre de paso por prescripción inmemorial.
La doctrina jurisprudencial, excluyente de la posibilidad de adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas, ha admitido, sin embargo, la aplicación del instituto de la prescripción inmemorial como modo de constitución de las mismas.
La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008, señala: "Las restricciones históricas a la usucapio servitudis [usucapión de la servidumbre] han cristalizado en el Código Civil en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995, 14 de julio de 1995, 5 de marzo de 1993, 30 de abril de 1993, 13 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006 ). Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v . gr., sentencia de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, sentencia de 20 de diciembre de 2005 ) y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera ( sentencias de 14 de noviembre 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, «ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar»".
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2001, precisa: "Y por lo que respecta a la posible aplicación del instituto de la prescripción inmemorial, la jurisprudencia más favorable a la institución exige que como mínimo la prescripción comenzase a ejercitarse con anterioridad a la entrada en vigor del Código civil (sentencias del Tribunal Supremo de 7 enero 1920 y 5 marzo 1993), criterio compartido por la de esta Sala de 11 de octubre de 1996)". Y la sentencia del mismo Tribunal Superior de 11 de octubre de 1996, señala que se requiere siempre la prueba de una posesión anterior al Código Civil, sin que sea suficiente la posterior por antigua que sea.
Siguiendo tal doctrina, decíamos en nuestra sentencia de 21 de enero de 2008 : "Es conocido que solamente es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los arts. 532, 537, 539 y 540 de dicho Cuerpo legal . Como excepción, queda abierta la posibilidad de acudir a la posesión inmemorial anterior a la entrada en vigor del Código Civil, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera del mismo ("se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca"), en relación con el art. 1939 (la prescripción comenzada antes de la publicación de éste Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriere todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo) y la Ley XV, Tomo XXXI de la Partida III, que admitida la prescripción adquisitiva de estas servidumbres,...
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