STS 249/2009, 19 de Febrero de 2009

El Juzgado Mixto nº 1 de Priego de Córdoba, instruyó Sumario nº 6/06, seguido por delito de asesinato, homicidio en grado de tentativa y maltrato familiar habitual, contra Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección I, que con fecha 28 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: El acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, había contraído matrimonio en el año 1983 con Delfina, siendo fruto de dicha unión dos hijos, nacidos respectivamente en los años 1984 y 1992.- A lo largo de su vida matrimonial el acusado se ha conducido en sus relaciones de pareja de modo despótico y dominante a consecuencia de su carácter egoísta, celoso y de superior imposición.- Posiblemente por tener que soportar esa conducta del marido durante largo tiempo, aunque no existe certeza etiológica. Delfina el 10 de Junio de 1999 intento acabar con su vida consumiendo una gran cantidad de pastillas. A causa de ello fue derivada al Servicio de Salud Mental de Cabra donde fue diagnosticada de un trastorno depresivo, prescribiéndole el correspondiente tratamiento.- El marido acusado, lejos de asumir la enfermedad, ayudarla y reconfortarla, la humillaba con frases de que "no valía nada", "no sabía hacer nada" y que "se acostaba porque quería". Ello provocaba que Delfina viese agravada su tristeza y desasosiego.- Por su carácter celoso le imponía limitaciones de relaciones sociales y de ocio, quedando su vida social limitada a ir de compras con su hija o a visitar a su madre, llegando a prohibirle acudir a la piscina pública para "que no le viesen el culo", y todo ello mientras él se autodeterminaba libremente.- Su carácter dominante y absorbente le condujo a llamar reiteradamente a su hija la noche de fin de año 2005-2006, anterior al luctuoso suceso que se describirá, por sentirse contrariado al haber optado ella compartir es anoche la cena con su madre y la familia de esta. La realidad era que la menor, en fechas tan señaladas, quiso repartirlas entre sus progenitores y la nochebuena había cenado con su padre.- El carácter celoso del acusado a que se ha hecho mención provocó que este el día 4 de diciembre de 2003, sobre las 10,55 horas se encontró a su esposa Delfina hablando con Leovigildo en las inmediaciones del Centro de Salud de Priego de Córdoba y le dijo que "la iba a matar", por lo que, ante la oportuna denuncia, se celebró juicio de faltas y fue condenado por sentencia de 11 de diciembre de 2003 por una falta de amenazas. A raíz de ese hecho el miedo que sentía se acrecentó de tal modo que rompió la convivencia matrimonial y se fue a vivir, en compañía de su menor hija, con su madre al domicilio de esta.- En el juicio de faltas nº 47/2004 seguido en el Juzgado de Instrucción de Priego de Córdoba consta un informe emitido por Dª Marcelina, Medico Forense del Instituto de Medicina Legal de Córdoba (Área Comarcal de Lucena) en el sentido de que la víctima padecía trastorno depresivo recurrente, de larga evolución, necesitando tratamiento con psicofármacos, pudiendo estar este trastorno en relación con la situación de conflicto conyugal, actuando este como un factor de estrés, contribuyendo a la precipitación de los episodios depresivos.- Tras esta ruptura de hecho de la convivencia conyugal la Sra. Delfina interpuso el 1 de Septiembre de 2004 demanda de separación conyugal contenciosa, recayendo sentencia estimatoria el 3 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Priego de Córdoba, sentencia en la que se confirmaba las medidas provisionales previamente acordadas en auto de fecha 23 de septiembre de 2005.- Sobre el mes de noviembre de 2005 la Sra. Delfina consolido una relación sentimental con Leovigildo, que fue con quien el acusado se había enfrentado, y amenazado a su esposa, en el hecho ya relatado y que le mereció una condena en juicio de faltas.- La noche del 31 de diciembre de 2005 el acusado cenó y celebró la nochevieja en el domicilio de su hijo en Priego de Córdoba, hijo que había contraído matrimonio, se había independizado, y ya no convivía con el padre en cuya compañía se mantuvo tras la separación del hecho.- Tras la cena, en la que no abuso de la bebida, sin que conste que fuese bebedor de abuso, el acusado se marcho a su domicilio, que se encontraba en la finca Sierrezuela.- Se retiró a descansar sobre las 4,40 horas y durmió hasta las 13 horas en que se levanto, desayuno y dio de comer a los animales.- A tres kilómetros de dicha finca se encuentra la denominada Atalaya, donde el día 1 de enero de 2006 se encontraban solos, recogiendo aceitunas, la Sra. Delfina y su reciente pareja sentimental, pero como novios sin convivir bajo un mismo techo, Leovigildo.- El acusado es posible que conociese aquella circunstancia, pero no existe certeza de que así fuese, sino solo sospecha.- En hora no precisa, pero sobre las 15 horas, el acusado, propietario de dos escopetas, cogió la más nueva, una semiautomática marca LAMBER, calibre 12/70, número NUM000, arma para cuya posesión estaba debidamente autorizado y que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento, cuyo deposito tubular tiene una capacidad para dos cartuchos, lo que junto con el que puede albergar la recamara la faculta para realizar tres disparos seguidos sin necesidad de remunicionar, yendo provisto asimismo de un numero indeterminado de cartuchos de ese mismo calibre marca "Río", cargados con perdigones de plomo de "7ª".- Portando la referida escopeta marchó campo a través sin que conste que fuese con intención de cazar, ni que cazase, actividad cinegética que hacía tiempo que no practicaba.- Sobre las 16,15 horas llegó sorpresivamente a la finca La Atalaya donde se encontraban la Sra. Delfina y el Sr. Leovigildo en las labores agrícolas de recogida de la aceituna.- Fue la víctima quien advirtió su presencia como a unos diez metros y manifestó al Sr. Leovigildo "mira quien viene".- Cuando se encontraba como a unos tres metros de ambos, que a su vez se encontraban separados entre sí unos dos metros, de cara hacia aquel, se produjo el siguiente dialogo. El acusado dijo "Buenas que hacéis". El Sr. Leovigildo contestó "Aquí estamos trabajando" y el acusado dirigiéndose a Delfina "y tú qué", para inmediatamente, sin solución de continuidad, encañonarla. Ante esa rápida acción ella no tuvo tiempo más que de chillar y comenzar a girarse para huir pendiente abajo, momento en que el acusado le hizo dos disparos seguidos que, por la rapidez del automatismo, dio la sensación de ser uno.- En ese instante el Sr. Leovigildo, presa de pánico, salió corriendo en dirección ascendente y lateral respecto del acusado, cerca de este, para alcanzar el vehículo todoterreno en que se habían desplazado a la finca, que tenía enganchado el remolque. Cuando así obraba, el acusado, sin encañonarlo por ser su objetivo Delfina, le dijo al Sr. Leovigildo "No corras que para ti también hay".- Seguidamente persiguió un breve trecho a Delfina, ya herida en la forma que se describirá, y le hizo un nuevo disparo con el último cartucho que quedaba cargado en la escopeta, alcanzándola en el hombro derecho que dio con ella de bruces en el suelo.- Tras este último disparo el acusado comenzó a remunicionar la escopeta, acción fácil y rápida para quien conoce su manejo, instante en que paso cerca de él el Sr. Leovigildo que, a través de la tierra de labor, en el todoterreno y con el remolque enganchado trataba de huir del lugar.- A continuación, como apreciase que Delfina aún respiraba y gemía mientras yacía inmóvil y gravemente herida sobre el terreno en posición de cubito prono, se aproximó al cuerpo indefenso y efectuó un nuevo disparo a "quemarropa" sobre la espalda, concretamente en la región torácica posterior izquierda próxima a la línea media, causándole una herida mortal de necesidad con entrada entre la 6ª y la 7ª costilla izquierdas en su arco posterior y que desgarra el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, saliendo entre la 2ª y 3ª costilla izquierdas en su arco anterior, con salida parcial de lengüeta pulmonar y presencia de taco en la salida.- El primer y segundo disparo le impactaron en la muñeca izquierda y tangencialmente algunos perdigones en cadera, muslo izquierdo y zona abdominal izquierda, y fue efectuado a media-corta distancia, y el tercero, mortal de necesidad, realizado a media distancia, afecto a la región externa del hombro derecho que, penetrando por el hueco clavicular derecho, se dirige por detrás del paquete vascular cardíaco, donde lesiona vasos de pequeño y mediano calibre, llegando hasta el lóbulo superior del pulmón izquierdo.- El cadáver de Delfina quedó muy cerca de una casa de labor en uso, donde se criaban animales, acudiendo a diarios sus dueños a tal menester, hecho conocido por el acusado por ser la finca La Atalaya labrada por su círculo familiar.- Cuando sucedieron los hechos se encontraba descansando en referida casa Segismundo, que oyó como dos golpes espaciados y, al abrir la puerta, y ver lo que para él era un cadáver, se asustó, cerro y llamo a su hijo.- No existe prueba de que el acusado padeciese enfermedad, alteración psíquica o abuso de alcohol que fuese determinante o coadyuvante de su acción, siendo su carácter descrito el motivo de que, ante la autodeterminación vital de su esposa, le crease un sentimiento de envidia, rabia e ira que fue lo que le impulsó a quitarle la vida". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Antonio del delito de Asesinato en grado de tentativa y, en su caso, de amenazas por el que venía acusado.- Que debemos condenar y condenamos a Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto en el artículo 139, circunstancia 1ª, del Código Penal y otro del maltrato familiar habitual, previsto en el artículo 173.2 del mismo Texto legal, con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal , a las siguientes penas: A) Por el delito de asesinato a diecinueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Se le inhabilita especialmente para el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor Leticia y se acuerda la prohibición de residir y acudir a la localidad de Priego de Córdoba y de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con su hija, madre y hermano de Delfina, sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera lugares en lo que los mismos, se encuentren a una distancia no inferior a 1.000 metros y por tiempo de 10 años con aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 57.1º del Código Penal .- B) Por el delito de maltrato habitual familiar a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses.- Se le abonara todo el tiempo que hubiese estado privado preventivamente de libertad.- Se le condena a las dos terceras partes de las costas, incluidas las de todas las acusaciones, declarándose de oficio el tercio restante.- El acusado deberá indemnizar a su hijo Andrés en la cantidad de veinte mil euros (20.000 €) y a su hija menor de edad Leticia en la suma de ciento cuarenta y nueve mil euros (149.000 €), cantidades que se incrementarán con el interés determinado en el art. 576.1 de la LEC .- Devuélvase la pieza de responsabilidad civil del procesado Antonio al órgano judicial de procedencia para su terminación conforme a derecho.- Notifíquese esta resolución a las partes, a lo que se les instruirá de los recursos a interponer contra la misma, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Adriana y Pedro Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma, por no haberse resuelto en la sentencia puntos objetos de acusación, al amparo del art. 851, 3º de la LECriminal, y por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º y 2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º y 2º de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Febrero de 2008.

La sentencia de 28 de Abril de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Córdoba, condenó a Antonio como autor de un delito de asesinato a su ex mujer con la concurrencia de la agravante de parentesco y de otro delito de maltrato continuado habitual a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por parte de la Acusación Particular ejercida por Adriana, Pedro Miguel (padres de la fallecida).

El recurso aparece formalizado a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , con manifiesta falta de técnica casacional acumula en verdadera promiscuidad procesal diversos cauces casacionales tales como el Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal, el error iuris del art. 849-1º LECriminal; error facti del art. 849-2º LECriminal para concluir con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, todos ellos en denuncia de la omisión en la sentencia de diversas penas anejas a los delitos por los que fue condenado Antonio.

La Acusación Particular, ahora recurrente, en sus conclusiones definitivas solicitó los siguientes pronunciamientos en relación a las penas cuestionadas:

1- Por el delito de asesinato.

1. Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor.

2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante diez años.

3. Prohibición de residir y acudir a las localidades de Algarinejo y de Priego de Córdoba.

4. Prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio a los familiares de la víctima, sus domicilios, lugares de trabajo o cualquiera en el que los mismos se encuentren a una distancia no inferior a 1000 metros durante diez años.

   2- Por el delito de maltrato habitual.

1. Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a la hija menor.

2. Privación del derecho a la tenencia y porte de las armas durante cinco años.

3. Prohibición de residir y de acudir a las localidades de Algarinejo y Priego de Córdoba.

4. Prohibición de aproximarse y de comunicarse por cualquier medio con los hijos, padres, hermanos y familiares de Delfina, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier lugar donde se encuentren a una distancia no inferior a 1000 metros durante cinco años.

   Por su parte, la sentencia recurrida, en el fallo, acuerda las siguientes penas:

   1- Por el delito de asesinato.

1. Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor, Leticia.

2. Prohibición de residir y acudir a la localidad de Priego de Córdoba.

3. Prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con su hija, madre y hermano de Delfina, sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera lugares en los que los mismos se encuentren a una distancia no inferior a 1000 metros y por tiempo de diez años.

   2- Por el delito de maltrato habitual.

1. privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses.

   Además se acordó la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cumplimiento de la condena por este último delito y la inhabilitación absoluta por el delito de asesinato.

   Como puede observarse en un estudio comparativo, no hay una exacta correspondencia en las penas solicitadas por la Acusación Particular con las acordadas en la sentencia y por lo demás nada se motiva en la sentencia ya que los pronunciamientos sobre las penas aparecen en el fallo, sin más, por ello se denuncia tanto la falta de motivación, como la omisión de alguna de las penas solicitadas y no impuestas.

   Con reiteración esta Sala ha declarado, y lo seguirá repitiendo sin descanso, que el deber de motivación de la sentencia judicial que se impone en el art. 120-3º de la Constitución se proyecta en un triple campo : a) la motivación fáctica, o de los hechos que integran el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal; b) la motivación jurídica que se integra por la subsunción jurídica de tales hechos en el Código Penal, y que, a su vez debe referirse al grado de ejecución del hecho, al nivel de participación de los protagonistas y a la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, y finalmente, pero no en último lugar, c) la motivación de la decisión, de todas y cada una de las decisiones que se adoptan en el fallo, y por tanto: 1) de la pena, de todas y cada una; 2) la responsabilidad civil a que hubiera lugar, 3) el comiso y las costas. En tal sentido STS 1674/2002 y las en ella citadas.

   El proceso penal, hoy debe ser considerado más como un esquema racional de justificación de la pena que como un medio de control con el --STS 171/2009 --, por ello el deber de motivar las penas a imponer integra el núcleo de tal deber en la medida que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho --antijuridicidad--, y a la reprochabilidad de la acción al sujeto --esto es, a la culpabilidad--.

   Desde estas reflexiones, hay que convenir que de forma parcial le asiste la razón a la parte recurrente en la medida que se ha omitido alguna de las penas solicitadas sin argumentación alguna.

   En relación al delito de asesinato, se solicitó la prohibición de residir y acudir a las localidades de Priego de Córdoba y de Algarinejo, y se impuso solo la prohibición de residir y acudir en la localidad de Priego de Córdoba omitiéndose la cita de extender igual prohibición a la localidad de Algarinejo, al respecto se dice en el motivo que dicha localidad es limítrofe a la de Priego de Córdoba y es, además, la localidad en la que ocurrieron los hechos. Al respecto hay que decir que este dato no aparece en la sentencia, en la que solo se dice que los hechos ocurrieron en la finca La Atalaya sin concretar el término municipal en el que se encuentre. Por ello, sin desconocer que el art. 48 del Cpenal permite tal prohibición en relación al lugar de residencia de la víctima o de comisión del delito, no procede por la razón expresada extender tal prohibición a la localidad de Algarinejo. Por lo demás tal decisión tiene un valor más simbólico que real ya que, además, se acordó en la sentencia la prohibición de aproximarse y comunicarse en los domicilios en los que se encuentra la hija, madre y hermano de la fallecida Delfina, sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera lugares en los que aquéllos se encuentran, por lo que si se encontrasen éstos en la localidad de Algarinejo, en virtud de esta prohibición, no podrían acercarse a distancia inferior de un kilómetro.

   Por lo que se refiere a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas como pena derivada del delito de asesinato, hay que decir que su imposición no está prevista en el Cpenal como obligatoria para el delito de asesinato. En efecto, en el art. 57 prevé, entre otros delitos, que en caso de homicidio los Jueces o Tribunales "....podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 ....", y en dicho artículo no se recoge la privación del derecho a la tenencia y porte de las armas. Por ello tampoco puede prosperar esta petición. Ello debe completarse con la afirmación de que tal pena sí se impuso para el delito de maltrato.

   En relación al delito de maltrato habitual al familiar del art. 173 denuncian los recurrentes que no se ha impuesto la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor; que no se acordó la prohibición de residir y acudir a las localidades de Priego de Córdoba y de Algarinejo, y que, finalmente tampoco se acordó la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con los hijos, hermanos, padres y familiares de Delfina, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquiera otros lugares donde se encuentren a una distancia inferior a 1000 metros y por tiempo de cinco años. Respecto de la privación del derecho de tenencia y porte de armas la queja se centra en que se impuso tal pena por tres años y seis meses y no por cinco años como se solicitó.

   Respecto a esta segunda batería de peticiones hay que efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. En relación a la petición de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor, esta medida aparece expresamente prevista en el art. 173 del Cpenal supeditado a que el Juez "lo estime adecuado al interés del menor". En el presente caso nada se dice en la sentencia. Atendiendo a este silencio y a que tal medida ya está acordada por diez años como medida derivada del delito de asesinato, no procede imponerle como derivado del delito del maltrato.

2. En relación a la prohibición de residir en las localidades de Priego de Córdoba y de Algarinejo, hay que decir que el delito de maltrato del que fue condenado Antonio fue el tipo básico --art. 173-1º Cpenal-- y en dicho delito solo aparece como pena accesoria obligatoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas --que sí se impuso--. Ciertamente es de aplicación el art. 57 del Cpenal que preceptúa, también de forma obligatoria, la adopción de la medida 2ª del art. 48 Cpenal, esta medida es la de prohibición de aproximación, quedando fuera de ella la de prohibición de residencia por lo que no procede introducirla ahora, por ello se rechaza la petición de los recurrentes.

3. Por lo que se refiere a la prohibición de aproximación aquí si le asiste la razón a los recurrentes. Tal pena se impone como obligatoria en el art. 57 Cpenal como ya se ha dicho, y en la medida que la misma no ha sido impuesta, debe subsanarse tal indebida omisión, lo que se efectuará en la segunda sentencia. Ya anticipamos que en cuanto a su extensión el máximo legal previsto es por cinco años.

4. En lo referente a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, le censura se concreta en que se impuso por tres años y seis meses y se solicitó por cinco años. Obviamente la Acusación Particular no tiene un derecho a obtener un fallo "a la carta". Tal pena de imposición obligatoria ex art. 173 Cpenal lo es por tiempo de dos a cinco años, el Tribunal sentenciador le impuso la extensión de tres años y seis meses, y lo hizo sin motivación, como tampoco motivó el resto de las penas impuestas. Ello desde la perspectiva de la Acusación Particular no le legitima para solicitar un incremento de la extensión a pretexto de que no se recogió su tesis.

   Como conclusión de todo lo expuesto, procede parcialmente la estimación del motivo en lo relativo a la imposición de la pena de prohibición de aproximación como pena de obligatoria imposición del delito de maltrato habitual.

   Procede en parte la estimación del motivo.

El motivo segundo por la vía doble del error iuris y error facti --arts. 849-1º LECriminal y 849-2º LECriminal-- solicita condena de Antonio, además, por un delito de asesinato en grado de tentativa en relación a la persona de Leovigildo que era la persona con quien se encontraba la ex esposa del condenado y a la que le dio muerte.

Al respecto dos consideraciones que concurren conjuntamente para el rechazo de la pretensión, bastando solo una de ellas para su rechazo.

Desde el punto de vista de la técnica casacional la vía del error facti exige como presupuesto la existencia de un documento en clave casacional que acreditara claramente tal error. Al respecto ningún documento cita como acreditativo de tal error. Se refiere, el recurrente, a diversas declaraciones que solo tienen el valor de pruebas personales y como tales no son documentos casacionales. Consecuencia de ello es el mantenimiento de los hechos probados y en ellos nada existe que pueda soportar la acusación que se ejercita, pues la mera referencia a la expresión "....no corras que para ti también hay...." no permite arribar a la conclusión pretendida por los recurrentes.

Desde el punto de vista de la legitimación, es claro que los recurrentes no la tienen para instar la existencia de un delito cometido sobre tercera persona que ha consentido expresa y claramente la absolución acordada en la sentencia sometida al presente control casacional.

Procede la desestimación del motivo.

La admisión parcial del primer motivo, tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.