STS 279/2009, 12 de Marzo de 2009

Con fecha 14 de julio del año 2001 la Sección Primera de esta Audiencia, dictó sentencia confirmando la de primera instancia, en lo referente a la condena del acusado como autor de dos faltas de lesiones, con la agravante de abuso de superioridad, siendo las victimas de las mismas, sus hijos menores, Ricardo a quién golpeó con un cinturón y Sara a quién golpeó con un paraguas, hechos estos protagonizados por el acusado el día 4 de agosto de 1999.

Sobre las 12,30 horas del día 30 de julio del año 2002 cuando el Policía local con carnet profesional NUM000 se encontraba de servicio en la C/ Alarcos nº 2 de esta Capital, presenció como el gerente del establecimiento denominado Danley acompañaba a quien resultó ser el menor Borja, menor que se había introducido en el establecimiento y estaba descolocando la ropa, procediendo el citado Policia junto con el también Policía local con carnet profesional NUM001 a trasladarlo al domicilio de sus padres sin poder hallar en el mismo a ninguno de ellos, continuando su localización, hasta las 13,45 horas, hora en la que localizaron al acusado en las inmediaciones del Parque Gasset, el cual, ante las explicaciones que le eran solicitadas por los agentes, les manifestó que estaba harto de esa situación, que lo que tenían que hacer era llevarse al chico de una vez, y que no pasaba nada porque era frecuente que se escapase. Durante el incidente narrado, el menor permaneció tranquilo con los policías actuantes, alterándose ante la presencia del padre, negándose a irse con el mismo, siendo entregado a la abuela paterna.

El día 20 de mayo del año 2003, producida ya la separación, y habiendo iniciado Ariadna otra relación sentimental, se dirigió esta, al domicilio que habitaba el acusado sito en laN C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de esta Capital con la intención de hablar con él, sobre el hijo Ricardo y encontrándose ambos en dicho domicilio el acusado se dirigió a Ariadna llamándola "subnormal loca, y puton" a la vez que le decía que la tenía que matar, propinándole un empujón contra la pared, ocasionándole a Ariadna unas lesiones consistentes en contusión con hematoma en el codo derecho, lesiones que precisaron una sola asistencia facultativa. En este contexto, el acusado, exigió a Ariadna que le firmara un papel en el que reconocía la existencia de una deuda de 4000 euros a favor de su madre, reteniéndola en el citado domicilio sin dejarla ir a trabajar, hasta que Ariadna no firmó el documento citado.

Durante los días 24 y 25 de mayo del año 2004, Ariadna, por motivos laborales, requirió la ayuda de su suegra y del acusado para que cuidaran de los niños en el domicilio que ambos habitaban descrito en el hecho anterior, aceptando Jaime quien puso como condición que Ariadna permaneciera igualmente en esos días en dicho domicilio y que no viera a la persona con quien había iniciado la nueva relación sentimental, accediendo Ariadna a permanecer en el domicilio reseñado.

Sobre las 8 horas del día 26, cuando Ariadna se disponía, a arreglar a los niños para que fueran al colegio e irse ella a trabajar, el acusado, le manifestó que al haber roto el acuerdo de no ver a su compañero sentimental, no los iba a dejar salir del piso, porque mandaban sus cojones por haberle puesto los cuernos con otro, procediendo a cerrar con llave la puerta, guardándose las llaves y a ingerir cognac, negándose reiteradamente a dejarlos salir pese a la insistencia de Ariadna, insultándola y propinándole puñetazos, rompiendo enseres y golpeando a su hija Sara. Alertado el vecindario, procedió a llamar a la Policia Local, quién recibió la llamada sobre las 11,15 horas, quienes oyeron fuertes voces y golpes a la vez que el llanto de un niño. Tras llamar a la puerta e identificarse como policias, el acusado se negó a abrir la misma si no llevaban una orden judicial, insistiendo en ello los policias, quienes seguían escuchando frases violentas y el llanto del niño, decidiendo uno de los agentes intentar negociar con el acusado para que dejara salir a los niños, negociación que duró unos 40 minutos, con resultado infructuoso, ante lo cual y percibiendo la policía una situación de riesgo, con conocimiento del Juzgado de Guardia, siendo las 12,40 horas, procedieron a la apertura de la vivienda mediante la utilización de un ariete de hierro.

Consecuencia de los golpes recibidos, Ariadna resultó con lesiones que valoradas conjuntamente con las recibidas el día 20, fueron informadas por el medico forense en el sentido de ser tributarias de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 14 días.

Asimismo los policías observaron lesiones en la menor Sara, consistentes en enrojecimiento en el pómulo derecho, un piquete en el labio superior y dolor en la espalda.

Con fecha 27.5.2003, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Capital se dictó Auto de Alejamiento que impuso al acusado la prohibición de acercarse a su mujer e hijos a menos de 300 metros y comunicarse con ellos y con cabal conocimiento de dicha prohibición el acusado, el día 2 de Junio, sabiendo que su hija Sara todos los días cogía el autobús escolar para trasladarse al Colegio, se personó en la estación de autobuses, acercándose a Sara, observando la acompañante escolar, como mantenía una conversación con la niña, la cual empezó a llorar en estado de nerviosismo. Del mismo modo y pesando la misma prohibición el día 20 de septiembre el acusado, acompañado de su madre y de otra persona, se personó en el domicilio que Ariadna compartía con su compañero sentimental en la localidad de Puertollano, suscitándose un incidente del que se conoce en otro procedimiento.

Modificado el auto de Alejamiento en lo referente a los hijos, Ariadna accedió a que los mismos pasaran con el acusado y la abuela paterna las vacaciones de los meses de julio, agosto y septiembre, llevándoselos Jaime el día 30 de junio. Sobre las 13,20 horas del día 17 de julio, Ariadna recibió una llamada de la asistenta social en la que le comunicaba que su suegra había dejado a los niños en la Delegación de Bienestar Social alegando que no los podía mantener, dirigiéndose allí Ariadna donde los recogió. Mas tarde, y cuando los menores se encontraban bañándose, la madre observó que tanto Borja como Sara presentaban hematomas en brazos y piernas, refiriendo dichos menores, que se los había hecho su padre. Según el parte de asistencia medica, Borja presentaba hematomas en brazo izquierdo, hematomas en pierna derecha y hematoma en el abdomen y Sara, erosión lineal en el brazo izquierdo, en la pierna derecha y hematoma en brazo izquierdo, lesiones que precisaron de una sola asistencia facultativa y de las que tardó en curar 5 días. Dichas lesiones fueron ocasionadas por el acusado durante el periodo de tiempo que tuvo con él a sus hijos de forma totalmente injustificada."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " Que debemos condenar y condenamos al acusado Jaime como responsable en concepto de autor de las siguientes infracciones penales a las siguientes penas:

   1. Como autor de un delito de malos tratos habituales en el seno familiar previsto y penado en el art. 173.2, último párrafo del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de uso, tenencia y porte de armas durante 5 años, y la prohibiciones respecto de su esposa Ariadna e hijos de aproximación a menos de 300 metros, acudir a su domicilios, lugares de trabajo o a cualesquiera inmueble donde se hallaren, así como de comunicarse directa o indirectamente con ellos por cualquier medio, durante 5 años.

   2. Como autor de un delito de coacciones previsto y penado en el art. 172 del C. Penal , concurriendo la agravante del art. 23 del mismo texto legal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las prohibiciones respecto de su esposa Ariadna, durante 4 años de aproximación a menos de 300 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o a culaquier inmueble donde se hallare y de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio.

   3. Como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468 del C. Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 24 meses, con una cuota diaria de ocho euros, con aplicación de arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

   5. Como autor de dos faltas de lesiones del art. 617.1 , inferidas a su esposa Ariadna, a la pena de arresto de seis fines de semana por cada una de ellas, y las prohibiciones respecto de la misma, durante seis meses por cada una de las faltas, de aproximación a menos de 300 metros, acudir a su domicilio o a cualquier inmueble donde se hallare y comunicarse directa eo indirectamente con ella por cualquier medio.

   7. Como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.Penal , inferidas a su hijo Borja, a la pena de arresto de seis fines de semana, y las prohibiciones respecto del mismo durante seis meses de, aproximación a menos de 300 metros, acudir a su domicilio o a cualquier inmueble donde se hallare, y comunicarse directa o indirectamente con el, por cualquier medio.

   Asimismo se condena al acusado a que indemnice a su esposa Ariadna y a sus hijos en las cantidades y por los condeptos que se especifican en el fundamento de derecho DECIMO SEGUNDO de esta resolución.

   Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Jaime de cuatro faltas continuadas contra las personas inferidas sobre su esposa y cada uno de sus tres hijos del art. 620.2 del C. Penal y de una falta del art. 617.2 del C. Penal .

   Se condena al acusado al pago de las costas procesales, a excepción de las que correspondan a las cinco faltas por las que se le absuelve.

   En la aplicación de las penas habra de tenerse en cuenta la regla establecida en el art. 76.1º del Código Penal , por lo que, en este supuesto, siendo la pena mas grave impuesta, la correspondiente a los cuatro delitos de detención ilegal, que suman 20 años y cuatro días de prisión, con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precepto citado, el cumplimiento efectivo de la condena al no poder exceder del triple del tiempo, será de 15 años y tres días de prisión.

   Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

   Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por Jaime, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Jaime basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo de los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal en relación con el art. 172 del mismo cuerpo legal.

Al amparo del art. 24 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 74 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 23 del Código Penal.

- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 20.2 y 21.1 del Código Penal.

Sin mencionar precepto procesal que autorice el motivo de casación, solicita que se le aplique la misma solución que en circunstancias similares adoptó el Tribunal Supremo en Sentencia 1006/1996.

5. - Instruidas las partes del Recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 11 de marzo de 2009.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 9.3 y 25.1. CE. Estima el recurrente que los hechos ocurridos el 26.5.03 "no pueden conducir a calificar los hechos como una detención ilegal, máxime cuando por la Defensa se hizo constar (...)" que los los hijos estaban bajo la patria potestad. El segundo motivo del recurso es una continuación del anterior. En él se impugna el fallo de la sentencia por la aplicación indebida del art. 163, en lugar del 172 ambos CP.

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

No hay ninguna razón que permita admitir que la subsunción de los hechos ocurridos el 26.5.03 practicada en la sentencia recurrida infringe alguna de las garantías que se derivan del principio de legalidad. Concretamente, la aplicación del delito de detención ilegal cuando por medio de violencia de priva a una persona de la posibilidad de abandonar un ámbito cerrado es perfectamente compatible con el tenor del texto legal, dado que constituye la acción de encerrar a otro expresamente contenida en el art. 163.1º CP. Por lo tanto, la interpretación (literal) de la ley aplicada no ha sido extendida a hechos análogos pero no alcanzados por el texto legal.

En forma implícita la defensa del recurrente alega la concurrencia de una causa de justificación del art. 20. 7ª CP (ejercicio de un derecho). Es claro que la justificación sólo puede referirse a los hijos menores, pues en el recurso se alude a la patria potetad, como fuente del derecho ejercido. Sin embargo, las facultades que correponden a la patria potestad no permiten en ningún caso cometer delitos contra los hijos y por lo tanto privarlos de la libertad de salir de la casa de la madre sin ninguna razón que lo explique.

No obstante, el Ministerio Fiscal considera, con razón, que "procede rectificar la sentencia " dejando sin efecto la pena pena de privación de del derecho de uso, tenencia y porte de armas, al no estar esta pena expresamente prevista en el art. 153 CP, vigente en el tiempo de comisión del delito.

El tercer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24 CE. Entiende la Defensa que el auto en el que la Audiencia Provincial declaró su competencia, excluyendo la del Juzgado de lo Penal no le fue notificado y que ello le produjo indefensión porque lo privó de la posibilidad de recurrir.

El motivo debe ser desestimado.

Como lo señala el Ministerio Fiscal el auto al que se refiere el recurrente (folios 1021 y 1022) le ha sido notificado a su representación según consta al folio 1028 el 11 de Mayo de 2.005.

En el cuarto motivo del recurso se sostiene la aplicación indebida del art. 74 CP, pues estima la Defensa que no se dan los elementos que permiten su aplicación.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 74 sólo ha sido aplicado en relación al delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468.1. CP. La Audiencia afirma que el hecho sexto es constitutivo de un delito continuado. El hecho sexto relata dos acciones de incumplimiento del auto de alejamiento de 27.5. 2003 que dispuso la medida.

Dado que se trata de dos acciones, si en lugar de aplicarse el art. 74 CP se las considerara acciones independientes como pretende la Defensa, habría que condenar por dos delitos del art. 468.1. CP, lo que sería perjudicial para el acusado. La prohibición de reformatio in pejus es aplicable incluso en el caso de errores de la Defensa.

El quinto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 23 CP. Por un lado se afirma que existía una mala relación en el seno familiar y que el acusado se hallaba legalmente separado de su mujer. Además se alega que no cabe agravar el delito de malos tratos por razón del parentesco.

El motivo debe ser desestimado.

La agravante de parentesco fue aplicada por el delito de coacciones que la Audiencia consideró en concurso real con los otros delitos por los que se condenó al recurrente. El parentesco no es un elemento propio del tipo de las coacciones y por lo tanto no se ha infringido el art. 67 CP.

los motivos sexto y séptimo puede ser tratados conjuntamente. El recurrente sostiene que el acohol que ingirió durante el encierro al que sometió a su familia determinan la aplicación de la eximente del art. 20.2ª CP, o en su defecto, de la atenuante del art. 21.1. CP. Asimismo solicita la aplicación del precedente de la STS 1006/1996, de 13.12.1996.

Ambos motivos deben ser desestimados .

1. El alcohol consumido durante el encierro no puede dar lugar a la aplicación de ninguna eximente ni atenuante. En efecto, para poder ser tenido en cuenta el estado de ebriedad debería haber sido anterior al comienzo de la ejecución del delito. Es claro que el recurrente lo que sostiene es que la ingesta de alcohol es posterior al comienzo de ejecución y si llegó a privar al acusado de su capacidad de culpabilidad, ello tuvo que ocurrir cuando el delito ya estaba consumado.

2. En cuanto a la aplicación de nuestro precedente de la STS1006/96 la Defensa no explica en el recurso qué aspecto de dicha sentencia estima aplicable al presente caso. En todo caso es esta sentencia no nos hemos apartado de la jurisprudencia de la Sala.

III.