STS 188/2009, 26 de Marzo de 2009

La Procurador de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, presentó ante el Juzgado Decano de los de Madrid, el dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, demanda de juicio de mayor cuantía, en representación de don Benedicto, don Millán, don Jesús María y doña Elsa, sobre declaración de nulidad de negocios jurídicos societarios e indemnización de daños. Fueron demandados don Fermín, doña Paloma, doña Estela, don Simón, doña Andrea, doña Lidia y Lunder, SA.

Alegaron los actores que doña Amparo, nacida en el año mil novecientos cuatro, soltera, padecía en el año mil novecientos ochenta y nueve, en el que ocurrieron los hechos, una insuficiencia circulatoria cerebral, causante de profunda demencia; que dicha señora falleció el doce de octubre de mil novecientos noventa; que era titular de un importante patrimonio del que formaban parte, entre otros bienes, un edificio de cinco plantas sito en calle Salustiano Olózaga, Madrid, que rentaba al año algo más de diez millones de pesetas, y una finca rústica en Casares, Málaga; que los primos de dicha señora, don Benedicto y don Millán, dos de los demandantes, la habían ayudado en los temas jurídicos y eran, además, herederos testamentarios de la difunta y, el primero, albacea; que también eran herederos de doña Amparo sus sobrinos don Fermín, don Donato, doña Andrea y don Raúl ; que, a mediados del año mil novecientos ochenta y siete empezaron a frecuentar el domicilio de doña Amparo, los demandados, su sobrino don Fermín, domiciliado en Algeciras, y la familia del mismo, esto es, su cónyuge, doña Paloma, la hija de ambos, doña Estela, y el marido de ésta, don Simón ; que en los veranos de los años mil novecientos ochenta y ocho y ochenta y nueve doña Amparo pasó temporadas con sus citados parientes en Cádiz; que el dos de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho consiguieron los mismos que la anciana otorgara poderes sobre una cantera sita en Casares a favor de don Fermín ; que los días ocho de febrero, veintitrés de mayo y veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y nueve, doña Amparo otorgó tres escrituras de venta de diversas fincas, en dos de las que aparece como comprador don Fermín, el cual, en la otra, cobró una comisión de tres millones por sus servicios; que el dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, doña Amparo, don Fermín, doña Paloma, doña Estela y don Simón, otorgaron escritura de constitución de Lunder, SA, con un capital de cien millones de pesetas, representado por diez mil acciones al portador de diez mil pesetas de valor nominal cada una; que las acciones fueron suscritas por los socios fundadores, esto es, doña Amparo siete mil seiscientas y cada uno de los demás seiscientas; que aportaron a la sociedad los fundadores distintos bienes, de modo que doña Amparo aportó el edificio de la calle Salustiano Olózaga de Madrid, de cinco plantas y sótano, valorado en sesenta y ocho millones de pesetas, y la FINCA000 sita en Casares, Málaga, de setenta y setenta y seis hectáreas, valorada en ocho millones de pesetas, mientras los demás aportaron sus viviendas; que el mismo día los demás socios fundadores consiguieron que doña Amparo vendiera las siete mil seiscientas acciones de que era titular a su primo don Fermín, su cónyuge, la hija de ambos y el cónyuge de la misma, por el precio de cuarenta millones ciento cincuenta mil pesetas, que no ha sido entregado; que dos hermanos de don Fermín, esto es, don Donato y doña Andrea, al conocer el otorgamiento de las escrituras referidas, intentaron incapacitar a doña Amparo, pero que inmediatamente llegaron a un acuerdo con don Fermín, en ejecución del cual desistieron del proceso de incapacitación, para, al cabo de dos días, contratar todos, por documentos de dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, la compraventa del veinte y del cuarenta por ciento de las acciones de que aquellos eran titulares en Lunder, SA, a doña Andrea y a don Donato ; que por lo hechos narrados se siguió un proceso penal, terminado con sentencia absolutoria, que don Donato ha vendido la casa de Salustiano Olózaga, a Darvea, SA; que don Donato falleció y su heredera es la demandada doña Lidia.

Con esos antecedentes, el suplico de la demanda es del siguiente tenor: "... dictar sentencia en la que, estimando la demanda se recoja el contenido de los principales o subsidiarios: 1º Declarar nula, o alternativamente, inexistente, y por tanto, sin efecto, parcialmente y sólo con respecto a los derechos Y obligaciones asumidos por Doña Amparo, la constitución de la sociedad LUNDER, S.A otorgada en escritura pública de fecha 18 de agosto de 1989 ante el Notario de Algeciras Don Martín María Recarte Casanova, así como las aportaciones in natura efectuadas en la misma escritura por dicha señora; y, consecuentemente, declarar nulas las acciones de LUNDER, S.A adjudicadas en dicho acto a Doña Amparo, así como las posteriores transmisiones de la totalidad de las mismas en favor de DON Fermín, DOÑA Paloma, DON Simón Y DONA Estela, llevadas a cabo con fecha 18 de agosto de 1989, ante el Corredor de Comercio de La Línea de la Concepción Don Sebastián ; y, así mismo, declarar nulos todos los acuerdos adoptados con intervención de Doña Amparo en la Junta de Accionistas celebrada el día 18 de agosto de 1989.- 2º). Declarar parcialmente nula la venta de las acciones de Lunder, SA, en la proporción de las adjudicadas inicialmente a Doña Amparo (76 % del capital social), efectuada con fecha 18 de noviembre de 1989 por parte de DON Fermín, DOÑA Paloma, DON Simón Y DONA Estela, en favor de Don Donato y DONA Andrea, ante el Corredor de Comercio de La Línea de la Concepción Don Sebastián. 3º Condenar a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones (principal o subsidiaria) y, en su virtud: a). Condenar solidariamente a la sociedad LUNDER, S.A a DON Fermín, DOÑA Paloma, DON Simón, DOÑA Estela y DOÑA Andrea a indemnizar a DON Benedicto y DON Millán y DOÑA Elsa Y DON Jesús María y demás causahabientes de Don Raúl, por los perjuicios causados por el dolo con el que han actuado en la constitución de la sociedad LUNDER, SA y las transmisiones de acciones expresadas, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, conforme a las bases establecidas en la demanda.- b). Para el caso que sea imposible la restitución de la titularidad del inmueble a su estado anterior, se condene solidariamente a LUNDER, S.A a DON Fermín, DOÑA Paloma, DON Simón, DOÑA Estela y DOÑA Andrea, a indemnizar su valor en mercado, a determinar en ejecución de sentencia.- 4º). Con imposición de costas a quienes resulten condenados en la sentencia que recaiga en el procedimiento".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y seis de Madrid, que la admitió a trámite, conforme a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Los demandados fueron emplazados de los que se personaron en las actuaciones doña Andrea, doña Lidia y Lunder, SA, que contestaron la demanda, oponiendo las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada la sociedad compradora de la finca de Madrid, Darvea, SA; la falta de legitimación de los actores para instar la nulidad de la sociedad; y la caducidad de las acciones de nulidad.

Declarada la rebeldía de los demás el Juzgado de Primera Instancia abrió la fase de prueba y, tras la misma, la de conclusiones, a la que siguió la práctica de diligencias para mejor proveer y la sentencia, de fecha quince de diciembre de dos mil, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de don Benedicto, Don Millán, don Jesús María y Dª Elsa, interpuesta contra Don Fermín, Doña Paloma, Don Simón, Doña Estela, Doña Andrea, Doña Lidia y la sociedad Lunder, SA, todos ellos por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y seis de Madrid fue recurrida en apelación por los demandantes. El recurso se admitió en los dos efectos, por lo que las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Once, ante la que se personaron las partes con la misma representación.

Tramitado el recurso, el referido Tribunal dictó sentencia, con fecha dieciocho de mayo de dos mil dos, con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Benedicto y don Millán, don Jesús María y doña Elsa contra la Sentencia que el quince de diciembre del año dos mil pronunció la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número Cincuenta y Seis de Madrid debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimando como estimamos en parte la demanda presentada por dichos apelantes contra don Fermín y doña Andrea, don Simón, doña Estela, doña Paloma, doña Lidia y la entidad Lunder, SA, debemos: 1º) Declarar como declaramos nula de pleno derecho y sin efecto, parcialmente y solo con respecto a los derechos y obligaciones asumidos por la fallecida doña Amparo, la constitución de la sociedad coapelada Lunder, SA, constituida en escritura publica del dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve ante el Notario de Algeciras don Martín María Recarte Casanova, así como las aportaciones "in natura" efectuadas en dicha escritura pública por la citada doña Amparo, 2º) Consecuente, declarar como declaramos nulas de pleno derecho las acciones emitidas por la sociedad Lunder, SA adjudicadas en dicho acto a doña Amparo, así como las posteriores transmisiones de la totalidad de las mismas efectuadas en favor de los coapelados don Fermín, doña Paloma, don Simón y doña Estela, llevadas a efecto el mismo día dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve mediante operación autorizada ante el Corredor de Comercio de La Línea de la Concepción don Sebastián 3º) Declarar como declaramos nulos de pleno derecho todos los acuerdos adoptados con intervención de la fallecida doña Amparo en la Junta General de Accionistas de la sociedad Lunder, SA el mismo día dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve.- 4º) Declarar como declaramos nula de pleno derecho y parcialmente la venta de las acciones de Lunder, SA, en la proporción de las que fueron adjudicadas inicialmente a doña Amparo (setenta y seis -76%- por ciento del capital social), efectuada el día dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por parte de don Fermín, doña Paloma, don Simón, doña Estela y doña Andrea en operación autorizada ante el Corredor de Comercio de La Línea de la Concepción don Sebastián.- 5º) Condenar como condenamos a todos los demandados-coapelados en éste recurso a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en su virtud: a) Condenar como condenamos solidariamente a la entidad Lunder, SA, a don Fermín, doña Paloma, don Simón, doña Estela y doña Andrea a indemnizar a los demandantes don Benedicto y don Millán, doña Elsa y don Jesús María así como a los demás causahabientes de don Raúl por los perjuicios causados en la constitución de la sociedad primeramente citada, y las transmisiones de acciones antes expresadas en la cuantía a determinar en periodo de ejecución de la Sentencia.- b) Subsidiariamente, solamente en el caso de no ser posible la restitución de la titularidad del inmueble de la CALLE000 numero NUM000 de ésta Capital a su estado anterior, por haber pasado a ser propiedad de terceros hipotecarios de buena fe, condenar como condenamos solidariamente a Lunder, SA, Fermín, doña Paloma, don Simón, doña Estela y doña Andrea a indemnizar su valor de mercado, a determinar en ejecución de Sentencia.- Desestimándose el resto de las pretensiones de la demanda inicial en lo que se confirma la Sentencia impugnada, sin especiales declaraciones sobre las costas de ambas instancias".

Por auto de dos de septiembre de dos mil dos, la Sección Once de la Audiencia de Madrid aclaró la referida sentencia, declarando que " 4º.- Declarar como declaramos nula de pleno derecho y parcialmente la venta de las acciones de Lunder, SA, en la proporción de las adjudicadas inicialmente a doña Amparo (76 % del capital social), efectuada con fecha del dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por parte de don Fermín, doña Paloma, don Simón y doña Estela, en favor de don Donato y doña Andrea, ante el Corredor de Comercio de La Línea de la Concepción don Sebastián ".

Las representaciones procesales de los demandados Lunder, SA, doña Lidia, doña Andrea, don Fermín, doña Paloma, don Simón y doña Estela, y de los demandantes, don Benedicto, don Millán, don Jesús María y doña Elsa, prepararon e interpusieron sendos recursos de casación, con la consecuencia de que las actuaciones se elevaran a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de veinte de marzo de dos mil siete, acordó: "1.- No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Benedicto, don Millán, don Jesús María y doña Elsa, contra la Sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2.002 , y aclarada por auto de 2 de septiembre de 2.002, dictada por la audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) en el rollo de apelación nº 211/2001, dimanante de los autos nº 484/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 Madrid.- 2.- No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Lunder, SA, doña Lidia, doña Andrea, don Fermín, doña Paloma, don Simón y doña Estela, contra la Sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2.002 , y aclarada por auto de 2 de septiembre de 2.002, dictada por la audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) en el rollo de apelación nº 211/2001, dimanante de los autos nº 484/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, respecto a los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, en su apartado b), quinto y sexto del escrito de interposición.- 3.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia, en cuanto a los apartados a) y c) del motivo cuarto del escrito de interposición.- 4.- Entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por Lunder, SA, doña Lidia, doña Andrea, don Fermín, doña Paloma, don Simón y doña Estela, con sus documentos adjuntos, a los recurridos personados ante esta Sala don Benedicto, don Millán, don Jesús María y doña Elsa, para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición por escrito".

El único motivo admitido del recurso de casación de los demandados es el cuarto de los del escrito de interposición y se apoya en el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Infracción por inaplicación del artículo 34 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre.

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de don Benedicto, don Millán, don Jesús María y doña Elsa, impugnó el recurso formulado de contrario, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el tres de marzo de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL,

La sentencia recurrida declaró nula la constitución de la sociedad Lunder, SA y, por repercusión, la de una serie de actos subsiguientes en los que había intervenido doña Amparo.

La causa de la declaración de nulidad fue la probada incapacidad de la mencionada socia fundadora, por carecer del discernimiento y voluntad precisos para considerar válida su declaración concurrente a la celebración del negocio fundacional.

Aunque el conflicto ofrece otros aspectos jurídicos, el que interesa para la decisión del recurso de casación interpuesto por los demandados es el referido a la nulidad de Lunder, SA. Ello es consecuencia de que en el único motivo admitido a los mismos sólo se denuncie la infracción, por no haber sido aplicado, del artículo 34 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, regulador de las causas de nulidad de dichas sociedades.

En dicho motivo se plantean, sin embargo, dos cuestiones que serán tratadas como partes distintas o submotivos.

Sin embargo, antes de dar respuesta al mencionado motivo, resulta conveniente indicar:

1. ) Que aunque pudiera ofrecer duda si la Audiencia Provincial de Madrid, reproduciendo en lo sustancial el suplico de la demanda, declaró nula la constitución de Lunder, SA o sólo la suscripción de acciones por parte de doña Amparo y la aportación subsiguiente, la interpretación de su sentencia a la luz del canon de la totalidad lleva a entender que el motivo admitido a los demandados no está injustificado.

2. ) Que, aunque doña Amparo no había sido incapacitada judicialmente, su falta de discernimiento y voluntad en el momento en que prestó la adhesión a la constitución de Lunder, SA ha resultado probada, según se declara en la sentencia de apelación, de modo que hay que considerarlo integrante del supuesto de hecho litigioso.

3. ) Que los socios fundadores de Lunder, SA fueron, además de doña Amparo, su sobrino don Fermín, el cónyuge de éste, la hija común y el marido de la misma.

4. ) Que la escritura de constitución de Lunder, SA se otorgó y se inscribió en el Registro Mercantil con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 34 del antes mencionado texto refundido - disposición derogatoria del mismo - y durante la vigencia de la Ley de 17 de julio de 1.951, de régimen jurídico de las sociedades anónimas.

En uno de los apartados del único motivo del recurso de casación que se examina alegan los recurrentes que el artículo 34 - cuyo apartado 1, letra c), exige que la incapacidad como causa de la nulidad de la sociedad anónima inscrita sea de todos los socios fundadores -, pese a que entró en vigor con posterioridad a la constitución de Lunder, SA, era aplicable a todas las acciones de nulidad ejercitadas después del primer día del año mil novecientos noventa, aunque el vicio invalidante se hubiera producido antes.

Con anterioridad a la adaptación de nuestra legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades - Ley 19/1.989, de 25 de julio -, la nulidad de éstas no estaba regulada directamente en nuestro ordenamiento - no obstante contener el mismo algunas previsiones de interés al respecto, como las de los artículos 1.166 y 1.168 del Código Civil -. Ese silencio imponía acudir para tratar la cuestión a las reglas generales sobre la invalidez del contrato - sentencias de 13 de junio de 1.983 y 18 de julio de 1.989 - y, consiguientemente, superar las particularidades que se derivan de la naturaleza plurisubjetiva e institucional del negocio jurídico fundacional.

Esas particularidades son las que determinaron que se promulgara la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1.968, que, respondiendo a la necesidad de " garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre la sociedad y los terceros, así como entre los socios ", limitó, en lo que al recurso importa, " los casos de nulidad". De acuerdo con ello, dispuso el artículo 11 que "la legislación de los Estados miembros sólo podrá organizar el régimen de nulidades de sociedades en las condiciones siguientes: 1. La nulidad deberá ser declarada por resolución judicial. 2. Los únicos casos en que podrá declararse la nulidad son:... (e) La incapacidad de todos los socios fundadores".

El artículo 31 de la Ley 19/1.989 incorporó a nuestro ordenamiento ese principio de restricción de las causas de nulidad, luego reflejado en el artículo 34, apartado 1, del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, desde cuya vigencia la incapacidad sólo puede determinar la nulidad de las mismas si fuera de todos los socios fundadores - letra c) del referido apartado-.

Ello sentado, en contra de lo que sostienen los recurrentes, el Tribunal de apelación actuó correctamente al aplicar la legislación vigente en el momento de celebración del negocio fundacional de Lunder, SA, y no la posterior - tempus regit actum -, para determinar si concurrieron los requisitos condicionantes de la validez de aquel.

Otra cosa es que las consecuencias de aplicar la legislación previgente deban ser las mismas que las que, por otras razones reclaman los recurrentes.

En efecto, falta en nuestro ordenamiento en materia de contratos una norma similar a la de los artículos 1.420 y 1.446 del Código Civil italiano, que, al regular la nullitá del contratto plurilaterale, excluyen que un vicio invalidante que afecte al vínculo de una sola de las partes determine la nulidad de todo el negocio jurídico, salvo que la participación de aquella deba considerarse esencial. Pero es lo cierto que la solución no ha de ser en nuestro sistema contractual diferente de la que los mencionados preceptos sancionan, dadas la naturaleza plurilateral del negocio fundacional y la posibilidad de que sus elementos válidos den soporte jurídico suficiente al mismo. Tanto mas si consideramos el efecto que produce sobre la generación de una organización societaria destinada a operar en el tráfico jurídico y a relacionarse con terceros - los cuales normalmente habrán confiado en la apariencia que resulta de la publicidad de la constitución de la sociedad -.

Por ello la incapacidad de doña Amparo, una de los cinco fundadores de Lunder, SA, no pudo causar directamente, a la luz de la legislación anterior, más que la invalidez del vínculo jurídico creado entre ella, los demás y la referida sociedad - con las consecuencias indirectas que, por repercusión, deba producir tal nulidad en la sociedad creada, sobre lo que, por congruencia, no debemos pronunciarnos -.

Además, a la misma conclusión debió llevar la interpretación de la legislación previgente a la luz de la Directiva 68/151/CEE, pues, como puso de relieve la sentencia de 13 de noviembre de 1.990 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - C- 106/1989, Marleasing, SA c. La Comercial Internacional de Alimentación, SA -, " el Juez nacional al que se somete un litigio relacionado con alguna materia comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 68/15/CEE del Consejo , tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado CEE para proteger los intereses de los socios y terceros , está obligado a interpretar su derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva con el fin de impedir que se declare la nulidad de una sociedad anónima por una causa distinta de las enumeradas en su artículo 11 ".

La segunda parte del motivo se refiere, para negarla, a la legitimación de los demandantes.

Cumple desestimar este submotivo, ya que la condición de los actores, herederos de doña Amparo o de quien lo había sido - como ha declarado probado el Tribunal de apelación - facultaba a los mismos para deducir las pretensiones objeto de la demanda, en defensa del "interés patrimonial... respecto del caudal relicto o hereditario de doña Amparo ", de cuya reintegración se trata.

Por lo expuesto, procede dar respuesta al único motivo admitido del recurso de casación de los demandados, con una estimación parcial, para, admitiendo la legitimación de los actores, negar la procedencia de declarar la nulidad de Lunder, SA, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No entramos en las consecuencias que dicha invalidez pueda generar por repercusión en la realidad societaria resultante de la fundación, por no haber sido objeto del recurso.

No procede especial pronunciamiento sobre las costas del recurso que, en parte, estimamos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.