STS, 25 de Junio de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Arozteguia Eta Gero... Zer? contra la Orden Foral 162/2010, de 13 de septiembre, del Consejero de Vivienda, por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan Municipal de Baztán, en el paraje "Palacio de Arozteguía" de Lekaroz y, en su consecuencia, se anula la mencionada resolución por no ser conforme a derecho. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (PALACIO DE AROZTEGUIA, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 28 de enero de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual, tras exponer los motivos de casación que estimó procedentes, terminaba solicitando el dictado de una sentencia estimatoria del recurso por los motivos expuestos, que casara y anulara la sentencia recurrida, dictándose otra que inadmitiera dicho recurso o que, en su caso, desestimara íntegramente la demanda interpuesta, y todo cuanto demás sea procedente en derecho.

Por Providencia de la Sala, de fecha 7 de abril de 2014, se acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto, ordenándose por Diligencia de fecha 5 de mayo de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (GOBIERNO DE NAVARRA y Asociación AROZTEGIA ETA GERO... ZER?), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 16 y 18 de junio de 2014, respectivamente, en los que, por una parte, el Gobierno de Navarra vino a expresar que no formulaba oposición así como su coincidencia con la pretensión formulada en el recurso de casación y, por otra parte, la Asociación que había actuado como recurrente en la instancia sí vino a oponerse y a solicitar que por sentencia se acordara no haber lugar al recurso de casación interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida en todos sus términos y con imposición de costas a los recurrentes.

Por Providencia de la Sala, de fecha 18 de mayo de 2015, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

La representación procesal del recurrente, mediante escrito de alegaciones de fecha 27 de mayo de 2015, aporta nueva documentación a los presentes autos por tratarse de hechos nuevos de trascendencia determinante y decisiva en relación con esta litis. Por Diligencia de fecha 28 de mayo de 2015 se dio traslado a las partes personadas a fin de que manifiesten lo que a su derecho convenga. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 5 de junio de 2015, en el que manifestó lo que a su derecho convino.

Únanse a los autos de casación el escrito y documentación presentada, que quedarán unidos en cuerda floja, por la representación procesal del recurrente, Palacio de Arozteguia, SL. para la debida constancia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 27 de septiembre de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Arozteguia Eta Gero... Zer? contra la Orden Foral 162/2010, de 13 de septiembre, del Consejero de Vivienda, por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan Municipal de Baztán, en el paraje "Palacio de Arozteguía" de Lekaroz y, en su consecuencia, se anula la mencionada resolución por no ser conforme a derecho.

La sentencia impugnada viene en su FD 1º a identificar la actuación administrativa contra la que se dirige el recurso, en los términos que acabamos de precisar en el fundamento precedente.

Y en el FD 2º pasa la Sala de instancia a examinar y a rechazar las dos causas de inadmisiblidad alegadas de contrario, ambas en estrecha conexión. Se considera así que no concurre ni extemporaneidad ni desviación procesal, porque el recurso contencioso-administrativo se interpone dentro del plazo legalmente establecido y, además, conforme a la doctrina elaborada por la Sala.

Ya en el FD 3º se examina la cuestión de fondo; y así, a lo largo de sus diversos apartados, los cinco motivos de nulidad alegados en la demanda, los cuales, ante todo, el apartado primero deja enunciados. Se anticipa también, en este mismo apartado, que el cuarto de ellos es el que la sentencia va a acoger, no así los demás.

- En cuanto al primero de los motivos invocados, la falta de justificación de la transformación urbanística proyectada por medio de la actuación impugnada, concluye la Sala de instancia que no falta la requerida justificación, que ésta obra en la memoria y que así lo ha venido a explicar también el informe emitido por el órgano competente (Director del Servicio) de la Administración actuante de 4 de septiembre de 2010 (folios 79 y siguientes); sin que ni el informe del jefe de sección de 18 de agosto de 2010, ni el interrogatorio de que fue objeto el autor de dicho informe en sede judicial, tenga otro valor que el de la sola opinión personal de un funcionario interviniente en el procedimiento.

- También se rechaza el segundo de los motivos, esto es, la inexigibilidad de la cesión del 10% del aprovechamiento conforme a los preceptos que invoca, porque considera la Sala que la parte recurrente se limita a afirmar en demanda y conclusiones que se conculcan dichos preceptos y que su verificación práctica, conforme a lo señalado en tales preceptos, es posible, pero lo hace sin explicar ni mucho menos acreditar sus afirmaciones.

- Lo mismo hemos de indicar respecto de la observancia de los módulos de cesiones del suelo para dotaciones de carácter local público. La memoria de la modificación expresa particularmente la previsión de dotaciones legales. El demandante no está de acuerdo con la decisión administrativa en este punto y realiza una serie de afirmaciones. Sin embargo, no ha propuesto prueba alguna, singularmente pericial, que permita desvirtuar el contenido de la memoria e informes obrantes en el expediente al respecto por lo que debemos desestimar sus alegaciones.

- Es, con todo, el cuarto motivo de nulidad el que debe acaparar nuestra atención, porque sobre él va a centrarse ahora la controversia en casación. Se fundamenta en la conculcación de la prohibición de reclasificar urbanísticamente terrenos forestales incendiados (en concreto, existe infracción de la Ley 10/2006 modificadora de la Ley de Montes 43/2003 y de la Ley Foral 13/1990 de protección y desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra, así como del Decreto Foral 59/11992 que aprueba el Reglamento de Montes, invocando además el articulo 355 del Código Penal ).

La Sala sentenciadora comienza en este punto por dejar acreditado, por virtud de las pruebas obrantes en los autos, la existencia misma del incendio denunciado por el demandante en terrenos calificados como suelo no urbanizable forestal (integrado en la zona objeto de modificación -en concreto señala 7 hectáreas-).

Señala así la sentencia impugnada que:

"De la prueba practicada puede afirmarse:

1. Por un lado se ha concretado el lugar del incendio (parcela 332 del Polígono 15-de Baztán según informe del Servicio de conservación del Gobierno de Navarra) que se encuentra dentro del ámbito de la modificación impugnada; asimismo se ha acreditado su aproximada magnitud: 7 hectáreas arboladas y 1 de matorral.

2. Consta que tales terrenos estaban clasificados y calificados antes de la modificación como suelo no urbanizable forestal cambiando tras la modificación a suelo urbanizable residencial.

3. Asimismo consta que el incendio produjo daños moderados afectando de manera leve al arbolado adulto auque sí afectó a la zona de regenerado (arbolado) existente (ver también parte del incendio forestal) además de la zona de matorral efectada".

   Esto sentado, concluye que se ha infringido la normativa que resulta de aplicación, afirmación que a su vez sustenta sobre las tres primeras premisas, que a continuación se desarrollan igualmente en este apartado:

   "De lo anterior esta Sala debe concluir la infracción del artículo 42.1 de la Ley Foral 13/1990 que prohíbe la tramitación de cambio de uso de montes o terrenos forestales incendiados (en el mismo sentido que el artículo 50 de la Ley de Montes ) y:

1. La zona afectada entra dentro del concepto de monte que la propia Ley Foral establece (la Ley Foral 13/1990 artículo 4 a ).; en el mismo sentido en la Ley Estatal de Montes artículo 5 ).

2. La opción que incorpora la ley de prohibir el cambio de uso forestal de los terrenos forestales incendiados durante al menos 30 años tienen la finalidad de evitar expectativas de recalificación futura de suelos no urbanizables, en particular la de los terrenos forestales, contrarias a los principios de la gestión forestal sostenible que persigue la Ley sectorial.

3. La Sala estima que tal previsión legal debe interpretarse teleologicamente poniendo en conexión la acción (incendio) con el resultado (monte incendiado) y su conexión con la finalidad legal perseguida, respetando así la proporcionalidad debida con la taxativa prohibición legal.

   Y en el presente caso así lo estima la Sala toda vez que el incendio afecta a 7 hectáreas de arbolado y 1 de matorral (en zona afectada por la modificación impugnada) con resultado significativo cuantitativa (afecta prácticamente al 77% de la parcela) y cualitativamente ya que si bien el arbolado adulto sufrió daños leves no es menos cierto que la zona de regenerado de arbolado (amén de matorral) si que resultó plenamente afectada en la referida extensión ".

   Sin que las consideraciones traídas a colación en contra por la parte codemandada vengan a enervar la conclusión precedente que hemos dejado subrayada: resulta así irrelevante la exégesis que puede merecer la tipificación por el Código Penal del delito de incendio; la existencia de una declaración de impacto ambiental, que atiende a parámetros distintos; o el hecho de que la cubierta vegetal esté o no restaurada; que los daños causados sean o no irreversibles; o que el suelo tenga o no la categorización de suelo de protección o de preservación.

   - Todavía en un último apartado, dentro de este mismo FD 3º, examina el quinto motivo de nulidad sobre el que se funda la demanda, la incompetencia del Ayuntamiento de Baztán para aprobar definitivamente el expediente de modificación, que también se rechaza: el objeto del proceso es la Orden Foral 162/2010, de 13 de Septiembre, y no el Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 13-10-2010. Se confunde el demandante de proceso. Tal acto del Ayuntamiento ha sido impugnado en el Recurso contencioso nº 215/2011 de esta Sala, que ha sido objeto de Sentencia en fecha 11-9-2013 , y que ha desestimado tal recurso contencioso administrativo resolviendo este motivo impugnatorio.

   En cualquier caso, el rechazo de este motivo de nulidad, lo mismo que el de los tres primeros, no enerva las conclusiones que alcanza la Sala de instancia y que resultan de haber acogido el cuarto de los motivos de nulidad esgrimidos en la demanda. Como la sentencia impugnada se cuida de destacar en su siguiente FD 4º:

   "En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular la Orden Foral impugnada".

   Por virtud de cuanto antecede, en efecto, el recurso contencioso-administrativo es estimado (sin imposición de condena en costas: FD 5º) y, en su consecuencia, queda anulada también la Orden Foral objeto del recurso.

Por parte de la entidad ahora recurrente en casación, pretende fundarse su recurso sobre la base de la concurrencia de los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 70.2 LJCA , por incongruencia entre los razonamientos y el fallo de la sentencia recurrida.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, los artículos 69.1.c ), 69.1.e ) y 46.1 LJCA y doctrina jurisprudencial al respecto que se cita.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, el artículo 50 de la Ley 43/2003 , modificada por la Ley 10/2006, de Montes, en relación con el artículo 50.2 de la Ley Orgánica 13/1982, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, el artículo 50 de la Ley 43/2003, de Montes , modificada por la Ley 10/2006, en relación con el artículo 9.3 CE .

La Asociación promotora del recurso en la instancia, y que ahora ha comparecido en esta sede con vistas a expresar su rechazo a la estimación del recurso de casación, comienza su escrito de oposición solicitando la inadmisión del recurso por inexistencia de infracción de norma estatal o comunitaria relevante y determinante del fallo, así como por falta ostensible y manifiesta de interés casacional. Sin embargo, no cabe atender a su solicitud, porque apenas se limita a dejar enunciados tales motivos sin desarrollo alguno y esta Sala y Sección no está para suplir la deficiencia argumentativa de que indudablemente adolece el escrito de oposición en este punto.

Procede, en consecuencia, examinar los distintos motivos de casación alegados en el recurso.

El primero de los motivos del recurso es el único que se articula por la vía del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , y se denuncia en el mismo la existencia de un defecto de incongruencia interna en la sentencia impugnada -esto es, entre sus razonamientos y el fallo-, con la consiguiente infracción del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 70.2 LJCA . Por un lado, según se argumenta, la sentencia resulta incongruente, porque, aunque considera justificada la actuación urbanística proyectada y por tanto se rechaza el motivo de nulidad esgrimido en contra, se anula dicha actuación de resultas de acoger otro de los motivos de nulidad invocados esgrimidos en la demanda. Por otro lado, se añade asimismo que, si la anulación se debe a la producción de un incendio, la anulación habría debido limitarse a la superficie concreta afectada por el mismo y no extenderse en cambio a la totalidad de la actuación.

Lo cierto es que este motivo no puede prosperar.

Los motivos de nulidad esgrimidos en la demanda se mueven en planos perfectamente diferenciados. Esto es, la actuación urbanística proyectada puede estar justificada en términos objetivos, atendiendo a los datos proporcionados por la memoria del plan, y no cabe, por tanto, efectuar tacha alguna al ejercicio de la potestad de planeamiento en el ámbito de la discrecionalidad que le es propio. Pero no exime ello de la necesidad de atender igualmente al cumplimiento de las demás exigencias que pudieran impuestas por la normativa que resulta de aplicación y, entre ellas, por lo que hace al supuesto que nos ocupa, la prohibición de recalificar terrenos forestales incendiados.

Por otra parte, la anulación de la totalidad de la actuación se debe a las razones expresadas en el Auto de la Sala de 17 de octubre de 2013, por el que se rechaza la rectificación pretendida en estos mismos términos, en la medida en que dicha actuación " responde a un concreto proyecto de conjunto promovido en su día por el codemandado, cuyo contenido y consideraciones urbanísticas tiene en cuenta para su encaje todo el proyecto en su conjunto (cuyas partes interaccionan en coherencia urbanística y so capa de desvirtuar en su esencia el proyecto presentado y por ende sus determinaciones urbanísticas) ". Se trata, en efecto, de la instalación de un proyecto integral consistente en la construcción de un campo de golf, apartamentos turísticos, un hotel y zona residencial.

Así las cosas, carecen realmente de trascendencia los documentos que -una vez comunicado a las partes el señalamiento del día y hora para la votación y fallo del recurso (Providencia de 18 de mayo de 2015)- pretenden ahora incorporarse a los autos - con apenas tres semanas de antelación a la deliberación-. Sorprende que venga ahora a tratar de hacerse valer un informe de la Sección de Gestión Forestal de 7 de febrero de 2014, según alega la propia parte actora, emitido a instancia suya también en febrero de 2014. Difícilmente puede explicarse entonces su falta de aportación hasta este momento, si tan relevante resultaba. Pero, en cualquier caso, dicho informe, amén de ratificar la calificación urbanística de los terrenos incendiados, viene a confirmar la realidad misma del incendio en el ámbito de la actuación urbanística proyectada, que es lo realmente importante (lo que, por otra parte, no casa con la otra pieza documental que asimismo viene a tratar de hacerse valer en este trance, un informe técnico particular en el que, por el contrario, se cuestiona la realidad del incendio).

No ha lugar, así, pues, a la apreciación del vicio de incongruencia que se pretende hacer valer como primer motivo de casación.

Tampoco el segundo de los motivos de casación ha de correr mejor suerte que el que acabamos de examinar. Ya por la vía del artículo 88.1 d) de nuestra Ley jurisdiccional se denuncia ahora, en primer término, la infracción de los artículos 69.1.c ), 69.1.e ) y 46.1 de la misma Ley y de la doctrina jurisprudencial elaborada con motivo de su aplicación. La extemporaneidad del recurso pretende fundarse en que, dirigido este contra la Orden Foral 162/2010, de 13 de septiembre, ni un solo argumento en realidad se esgrime en contra de este acto administrativo, sino que las objeciones se dirigen contra la normativa urbanística incorporada al Plan Municipal de Baztán, la cual, según se aduce, se publicó en el Boletín Oficial de Navarra el 21 de febrero de 2011 y por tanto la posibilidad de impugnarla concluiría el 21 de abril de 2011.

Esta cuestión ya se suscitó y sobre ella hubo de resolver la sentencia impugnada. Como entonces se indicó, nada impide que el recurrente en la instancia pueda dirigirse contra la normativa urbanística con motivo de la impugnación de la mencionada Orden Foral. En definitiva, el recurrente no hace otra cosa que atenerse a lo indicado por la propia Orden, que literalmente establece:

"3º Señalar que esta Orden Foral no agota la vía administrativa. Los interesados que no sean Administraciones Públicas podrán interponer recurso de alzada ante el Gobierno de Navarra contra este acto aprobatorio de control de legalidad, en el plazo de un mes a partir del día siguiente a la práctica de la notificación de la presente Orden Foral o, en su caso, publicación en el Boletín Oficial de Navarra.

Y contra la normativa urbanística aprobada se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de dos meses desde la publicación de su contenido en el Boletín Oficial de Navarra a instancia del Ayuntamiento correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sin perjuicio de poder efectuar el requerimiento previo ante el Gobierno de Navarra en la forma y plazo determinados en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Como explica la sentencia impugnada, apelando a otra resolución que establece la doctrina de la Sala de instancia en un supuesto similar (Auto de 12 de enero de 2010):

" Literalmente dice la Orden Foral que el recurso de alzada procede contra "este acto aprobatorio de control de legalidad", y el contencioso contra "la normativa urbanística". Nada se dice sobre los motivos o, en definitiva, las razones por las que procede una y otra vía impugnatoria dando por supuesto que el interesado debe conocer que el "acto aprobatorio" sólo puede ser impugnado por razones que a él afectan exclusivamente, como son "los requisitos de procedimiento, de quórum" ( STS de 19 de diciembre de 2.007, del 4508/2005 ) y, podemos añadir, de competencia y de no afectación de intereses supramunicipales como principal objetivo del control autonómico que se ejerce mediante tal acto; y olvidando que como esa misma sentencia señala ese "acuerdo de aprobación definitiva tiene un aspecto de acto administrativo ... y otro aspecto de disposición general (el propio Plan de Urbanismo que se aprueba)" , cuyo contenido y ajuste al Ordenamiento Jurídico, añadimos nosotros, viene a sancionar. Acto de aprobación y disposición aprobada están tan imbricados que la validez y eficacia del primero depende, no sólo de los elementos intrínsecos a los que acabamos de referirnos (competencia, procedimiento, etc.), sino también en la conformidad a derecho de la segunda, hasta el extremo de que la anulación de ésta implica o comporta necesariamente la de aquel, salvo supuestos de anulación parcial en la que queda subsistente parte del Plan y, como consecuencia, la O.F. en cuanto aprobatoria de esa parte".

En el mismo sentido, la Sentencia de 11 de junio de 2010 , igualmente mencionada por parte de la sentencia impugnada:

"El indicado "pie de recursos" es correcto cuando, respecto a la normativa urbanística, remite al último de los recursos por una doble razón. En primer lugar porque tal normativa tiene carácter de disposición general y por ende está excluida del recurso administrativo ( art. 107.3 Ley 30/1992 ) como bien se adelanta a recordar la demandante con cita de la STS 19-12-2007 que así lo establece remitiéndose a su constante jurisprudencia. Y en segundo lugar porque el control de legalidad autonómico no alcanza al contenido discrecional del plan que es expresión de la voluntad soberana del municipio".

Así, pues, lejos de contradecir la doctrina de la Sala de instancia, la sentencia impugnada se sitúa en plena sintonía con ella. El recurrente apela a la Sentencia de 23 de diciembre de 2003 en sentido contrario. En cualquier caso, toda duda vino a quedar disipada ya a partir de la Sentencia de 4 de junio de 2004 , esta es la doctrina consolidada por la Sala de instancia (también, en el mismo sentido, las de 9 de noviembre de 2009, 11 de junio de 2010 y 4 de julio de 2012, citadas en el escrito de oposición), y en la misma línea se sitúa también la sentencia impugnada así como las resoluciones que ésta cita.

Por otra parte, tampoco puede acudirse a la jurisprudencia establecida por este Tribunal Supremo en defensa del planteamiento pretendido por el recurso, porque, del mismo modo que ocurre con la doctrina de la Sala de instancia, sucede lo contrario y nuestra jurisprudencia antes desmiente que confirma el planteamiento esgrimido en el recurso.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que es traída a colación por parte del recurso, proclama que los planes urbanísticos son disposiciones de carácter general y que, como tales, están sujetos a las prescripciones establecidas por la Ley 30/1992 en materia de recursos administrativos (artículo 107.3 ).

Justamente, esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en que la asociación recurrente en la instancia vino a acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se han observado así las prescripciones legales establecidas por la normativa estatal sobre procedimiento administrativo común. Como señalamos, entre tantas otras, en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2012 RC 530/2009 :

"Según jurisprudencia consolidada de esta Sala los planes de urbanismo tienen el carácter de disposiciones de carácter general por lo que les es de aplicación lo dispuesto en el artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC).

En dicho precepto se establece de modo claro e inequívoco que "contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa". Esa norma del ordenamiento estatal contrasta con algunas disposiciones urbanísticas autonómicas que prevén la posibilidad de interponer recurso administrativo contra los actos aprobatorios de los planes. Para esos supuestos esta Sala ha realizado una interpretación armonizadora a cuyo tenor el Acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo de aprobación del Plan en sí, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Pues bien, el recurso de alzada resulta pertinente en cuanto se impugne el Acuerdo de aprobación del Plan en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, como es el caso que ahora nos ocupa, pues en este último caso lo veda el referido artículo 107.3 LRJPAC. [ Sentencias de 20 de octubre de 2011 ( Casación 3555/2008), de 8 de marzo de 2011 ( Casación 507/2007), de 30 de septiembre de 2009 ( Casación 3920/2005 ) o, de 19 de diciembre de 2007 ( Casación 4508/2005 )] ".

Lo que no es sino expresión de nuestra doctrina general. Como dijimos de forma un tanto más pormenorizada en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2013 RC 2352/2011 :

"El citado artículo 107. 3 de la Ley 30/1992 establece de forma clara e inequívoca que " contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ". Con todo, la aplicación de ese precepto presenta alguna dificultad en los casos en los que la legislación autonómica contempla expresamente un recurso administrativo contra los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento. Para esos casos específicos, en que está previsto expresamente en la legislación urbanística autonómica el recurso administrativo, nuestro criterio viene recogido en sentencias de 19 de diciembre de 2007 (casación 4508/2005 ) y de 19 de marzo de 2008 (casación 3187/2006 ) y otros posteriores (...).

Esta Sala ha realizado una interpretación armonizadora que permite integrar el desajuste y contradicción de la norma autonómica que contempla el recurso con el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 . Así lo hicimos, para el caso de la legislación autonómica de Cataluña, en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007 (casación 4508/2005 ), de cuyo fundamento jurídico cuarto extraemos los siguientes párrafos:

(...) El artículo 107.3 de la Ley 30/92 establece que "contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa". Este es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado. El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en el artículo 149-1-18ª de la Constitución Española , sino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª , que atribuye competencia al Estado para fijar "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas", aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v .g. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia ( artículo 111 de la Ley 30/92 ).

En el Derecho autonómico de Cataluña los preceptos aplicables en el momento en que se dictaron las resoluciones que el demandante impugnó en su escrito de interposición eran:

A) El artículo 294 del Texto Refundido de 12 de Julio de 1990 , cuando se adoptó el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de fecha 28 de Octubre de 1992.

B) El artículo 16.4 de la Ley autonómica 2/2006, de 14 de Marzo, cuando se adoptó el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de 26 de Marzo de 2003.

Ahora bien, esos preceptos deben ser interpretados concordadamente con el artículo 107.3 de la Ley 30/92 , pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. ( Artículo 149.3 de la C.E ).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente:

El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña los artículos 294 del T.R. 1/90, de 12 de Julio y 16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de Marzo , es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso el artículo 107.3 de la Ley 30/92 prohíbe la exigencia

.

Esta interpretación, que hemos reiterado en diversas ocasiones -cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala y Sección Quinta de 20 de octubre de 2011 (casación 3555/08 ) y 18 de noviembre del 2011 (casación 491/2009 )- permite salvar la exigencia de agotamiento de la vía administrativa mediante un recurso administrativo, en los casos en que así se establece la legislación autonómica, a base de distinguir en los acuerdos de aprobación de los instrumentos urbanísticos, de un lado, sus aspectos de acto administrativo -el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.- y, de otra parte, el contenido de la disposición de carácter general".

Solo de esta forma pueden superarse las posibles contradicciones de las eventuales previsiones establecidas por la normativa autonómica con el artículo 107.3 LRJAP -PAC. Como también dijimos en nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2010 RC 3600/2006 , a propósito de un supuesto acaecido justamente en el ámbito de la Comunidad Autónoma:

"La invocación de una eventual contradicción entre el artículo 289 de la Ley Foral 10/1995, de 4 de julio , de Ordenación del Territorio y Urbanismo y el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 no es tal, como seguidamente veremos.

En primer lugar, porque la norma contenida en el artículo 107.3 es una norma básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la CE , como se indica en la propia exposición de motivos, apartado 2, de la Ley 30/1992 diferenciando el régimen de la Administraciones Públicas, de aquel regulador del procedimiento administrativo común, para adaptarse, el primero, al patrón de "bases más desarrollo", y señalando el carácter exclusivo del segundo título señalado.

En segundo lugar, porque la norma contenida en el artículo 289 de la citada Ley Foral 10/1994 cuando, al describir las funciones de la Comisión de Ordenación del Territorio, señala que los acuerdos de la Comisión relativos al planeamiento municipal serán recurribles administrativamente ante el Gobierno de Navarra, lo único que puede significar es que, como señalamos en el fundamento quinto, la impugnación lo es en tanto en cuanto estamos ante un acto administrativo de aprobación y, por tanto, únicamente cabe invocar los defectos formales propios y singulares de este acto aprobatorio, pero no las específicas determinaciones contenidas en las normas que se aprueban. De modo que tal interpretación resulta conforme y armoniza su sentido con el que hemos atribuido al artículo 107.3 de la Ley 30/1992 ".

No ha lugar, en suma, por virtud de cuanto antecede, a acoger tampoco el motivo examinado.

Como tercer motivo de casación, argumenta la entidad recurrente que se ha vulnerado el artículo 50 de la Ley 43/2003 , modificada por la Ley 10/2006, de Montes, en relación con el artículo 50.2 de la Ley Orgánica 13/1982, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra , toda vez que la sentencia impugnada ha aplicado las previsiones establecidas por la normativa autonómica sobre la materia (Ley Foral 13/1990, de Protección y Desarrollo del Patrimonio Forestal de Navarra), en lugar de las previsiones estatales, siendo así que la competencia de la Comunidad Foral en la materia se proyecta sobre los montes de titularidad de las Administraciones Públicas de Navarra; pero si se trata, en cambio, de montes de titularidad particular es a la normativa estatal a la que hay que acudir.

Tampoco este motivo puede prosperar, en primer lugar, y ante todo, porque resulta incierta la premisa sobre la que se asienta, esto es, la normativa estatal no ha dejado de aplicarse al caso. Lejos está de ser así. La sentencia impugnada, ciertamente, invoca la infracción del artículo 42 de la Ley Foral 12/1990 , que prohíbe la tramitación del cambio de uso de los montes o terrenos forestales incendiados; pero lo hace en el mismo sentido en que esta prohibición se contiene, según se añade, del artículo 50 de la Ley de Montes ; toda vez que, por lo demás, la zona afectada entra dentro del concepto de monte, de acuerdo con el artículo 4 a) de la Ley Foral 13/1990 , que asimismo se corresponde con las previsiones de la normativa estatal (artículo 5).

Pero es que, además, la Ley 13/1990 extiende su virtualidad a todos los montes y terrenos forestales que "radican" en el territorio de la Comunidad Foral, conforme establece su artículo 1 al precisar su ámbito de aplicación. Lo que es acorde con las competencias que le están estatutariamente reconocidas, porque, si bien su competencia exclusiva se proyecta sobre los montes de titularidad de alguna de las Administraciones Públicas de Navarra, según el artículo 50 de la Ley de Amejoramiento del Fuero , le corresponde asimismo a Navarra el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de montes de propiedad de particulares, conforme al mismo precepto estatutario.

Luego, por tanto, y en resumen, la sentencia impugnada no ha excluido la aplicación de las previsiones estatales en la materia, por una parte; y, por otra, las previsiones autonómicas han sido correctamente aplicadas (a mayor abundamiento, la propia normativa estatal encomienda a las Comunidades Autónomas la garantía de la efectividad de la prohibición del cambio del uso forestal por razón de incendios -ya desde la primitiva versión de la Ley: Ley 43/2003-).

No ha lugar, pues, a la estimación de este motivo.

Ya por último, en el cuarto motivo de casación, la entidad recurrente vuelve a invocar como infringido el artículo 50 de la Ley de Montes , solo que, esta vez, en relación con el artículo 9.3 CE . Partiendo de la procedencia de aplicar la normativa estatal y no la autonómica, como ya vimos en el fundamento anterior, considera ahora que lo que no cabe es la aplicación retroactiva de una previsión que solo se incorpora a la Ley de Montes con ocasión de su reforma (Ley 10/2006). Dicho de otra manera, la expresa prohibición de recalificación de terrenos incendiados no figuraba en la versión originaria de la Ley de Montes (Ley 43/2003), y la previsión por tanto no estaba vigente al tiempo de producirse el incendio (23 de marzo de 2005).

Tampoco podemos compartir esta apreciación, sin embargo, en primer lugar, porque la normativa autonómica foral resultó correctamente aplicada al caso, como ya indicamos en el fundamento precedente. Y ya se contemplaba en ella la indicada prohibición de recalificación de terrenos forestales incendiados (artículo 42). Pero es que, además, como observa con razón el escrito de oposición, el dato a tener en cuenta para determinar la existencia de retroactividad no es el de la fecha del hecho del incendio, sino el momento en que se promueve el cambio de uso de los terrenos; y al tiempo en que se produce dicho cambio (justamente, por medio de la actuación administrativa impugnada en la instancia: Orden Foral de 13 de septiembre de 2010), es claro que ya estaba en pleno vigor igualmente la correspondiente previsión estatal.

Por cuanto llevamos dicho, en suma, procede también desestimar este motivo.

Desestimado del modo expuesto en los precedentes fundamentos el recurso de casación en su integridad, procede acordar la imposición de las costas devengadas en esta sede a la entidad recurrente, conforme a lo establecido por el artículo 139.2 nuestra Ley jurisdiccional . Atendiendo asimismo a este precepto, no obstante, cabe igualmente limitar su cuantía. Así las cosas, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes, las costas no podrán exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.