STSJ Galicia 470/2020, 11 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:5240 |
| Número de Recurso | 4042/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 470/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00470/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4042/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de septiembre de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4042/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por LA ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ESTACIONES DE SERVICIO DE A CORUÑA representada por la Procuradora Dña. María Rita Goimil Martínez y defendida y defendido por la Letrada Dña. María Begoña Trillo Nouche, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela nº 226/18, de 3 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario 1221/2014, sobre impugnación de licencia de obras en relación a unidad de suministro de carburantes.
Son partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE RIVEIRA, representado por la Procuradora Dña. María Natividad Alfonsín Somoza y defendido por el Letrado D. Manuel Rodríguez Rodríguez; y la entidad mercantil PUNTOS BAJO COSTE S.L., representada por el Procurador D. Ricardo García-Piccoli Atanes y defendido por el Letrado
D. Félix García González.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dictó la sentencia nº 226/18, de 3 de octubre de 2018, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 1221/2014, interpuesto por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ESTACIONES DE SERVICIO DE A CORUÑA,
contra la resolución de 24 de abril de 2014 por la que se concedió licencia de obra para la implantación de una unidad de suministro de carburantes a la codemandada y contra la resolución de 18 de julio de 2014 por la que desestimó el recurso de reposición presentado contra la referida resolución por la que se concedió licencia de obras, y contra el acuerdo de 3 de julio de 2014 por la que se concede licencia para las obras en la acera y en glorieta para facilitar el acceso a la unidad de suministros, y contra la resolución presunta de dicho recurso de reposición.
Se anulan las dos desestimaciones por silencio de los dos recursos de reposición interpuestos, ordenándose la retroacción de actuaciones a fin de que por la Administración demandada, previa la tramitación que corresponda, con la emisión de los informes técnicos que procedan, y la audiencia de la ahora recurrente, se proceda a resolver de manera expresa cada uno de los recursos de reposición interpuestos, respectivamente, contra la resolución de 24 de abril de 2014 por la que se concedió licencia de obras para la implantación de una unidad de suministro de carburantes a la codemandada y contra el acuerdo de 3 de de julio de 2014 por el que se concede licencia para las obras en la acera y en la glorieta para facilitar el acceso a la unidad de suministros. Sin imposición de costas.
La representación procesal de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE ESTACIONES DE SERVICIO DE A CORUÑA, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y se dicte otra estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo de acuerdo con el petitum de la demanda, en la que interesaba que se declare nulo o en su caso anulable, la resolución de 24 de abril de 2014 por la que se concedió licencia de obra nº 84/2014 para implantación de una unidad de suministro de carburante a la entidad PUNTOS DE BAJO COSTE S.L., en el AYUNTAMIENTO DE RIVEIRA, y por ende también la resolución de 18 de julio de 2014 por la que se desestimó el recurso de reposición presentado contra la misma, condenando a la Administración a pasar por tales declaraciones. Y se declare nulo o anulable el acuerdo de 3 de julio de 2014 por el que se concede la licencia 162/2014 por el AYUNTAMIENTO DE RIVEIRA para las obras en la acera y en la glorieta para facilitar el acceso a la unidad de suministro y por ende también nula la resolución presunta por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra el acuerdo antedicho de 3 de julio de 2014.
También solicitaba en la demanda que se dejen sin eficacia y validez alguna las licencias impugnadas, condenando a la Administración a ordenar el cese de las actividades amparadas en los actos, disposiciones y actuaciones recurridos y declarados nulos, como en los posteriores que devienen nulos y en consecuencia condenando a la Administración a proceder a la demolición de lo edificado, obrado, instalado... ilegalmente, lo cual deberá realizarse en dos meses a costa de la codemandada y/o de la Administración demandada, impidiendo definitivamente los usos a que diera lugar, y advirtiendo que si no se llevase a cabo la demolición en el plazo de dos meses, se realizará directamente a su costa, condenando a la Administración y a la codemandada a pasar por tales declaraciones.
La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE RIVEIRA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de costas al recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló el día 10 de septiembre de 2020 para votación y fallo.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.
Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación
La parte apelante solicita la revocación de la sentencia, sobre la base de los siguientes motivos:
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Infracción del artículo 56.1 de la LJCA, causando una efectiva y patente indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución. No existe la desviación procesal imputada por la sentencia, ya que en la demanda se pueden plantear motivos no planteados ante la Administración.
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Los actos recurridos en el expediente 84/2014 de licencia de obra para unidad de suministro son nulos por incumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Riveira, infringiendo los artículos 42, 204, 206 y 207 de la LOUGA 9/2002, por la falta de imposición de la condición de adscripción de toda la parcela al uso autorizado, y por realización de una segregación prohibida en suelo rústico. Además la construcción no se ajusta a las exigencias del entorno rústico forestal.
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La licencia 84/2014 es nula por incumplir la parcela la superficie mínima exigible y la edificabilidad máxima, infringiendo la LOUGA (artículo 44, que fija en el art. 44 la parcela mínima en 3.000 m2) y el PGOU (que fija la parcela mínima en 4.000 m2 y en su art. 121 la edificabilidad máxima en 0.04 m2/m2).
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La licencia 84/14 es nula por infringir el art. 125 del PGOU y el art. 195 de la LOUGA 9/2002, al estar probado que se han realizado movimientos de tierras y tala de árboles, habiendo realizado un desmonte de más de
5.000 metros cúbicos.
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Los actos recurridos en la instancia infringen los artículos 58 y 59 del PGOU de Riveira en concordancia con el artículo 144 de la LOUGA 9/2002.
El proyecto básico enviado a la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestruturas no contemplaba la actuación y modificación de la rotonda existente. PUNTOS BAJO COSTE S.L. presentó un primer proyecto básico para tramitar la licencia ante el Ayuntamiento y ante los departamentos de la Xunta el 17/03/2013, y posteriormente un proyecto con importantes modificaciones, el cual solo se tramitó en el Ayuntamiento, y no ante el resto de dependencias autonómicas.
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Se infringe el PGOU y el art. 144 de la LOUGA 9/2002 por carecer de autorización de la titular de las carreteras, lo que hace nula la licencia 84/2014 (para la unidad de suministro) y la licencia 162/14 (para la modificación y obras en las aceras para permitir el acceso a la unidad de suministro). Las obras de acceso licenciadas según el perito D. Alberto incumplen las instrucciones aplicables (orden 3/2007 y 1/2014).
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Los actos recurridos infringen el art. 35 LOUGA 9/2002 y el art. 125 PGOU de Riveira, puesto que el proyecto licenciado permitió la alteración de la rasante natural del terreno -con un desmonte de más de 5.000 metros cúbicos-sobre suelo rústico especialmente protegido. Se ha cortado artificialmente el terreno generando desniveles de más de 4 metros. Además las obras de desmonte no se recogen en el proyecto presentado, en las mismas se han empleado explosivos sin que exista ningún proyecto en el Ayuntamiento firmado por ingeniero de minas.
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No es ajustado a derecho ampararse en una licencia de obra menor concedida a Xaras que no autoriza el desmonte y alteración de la rasante que se ha realizado, por lo que se precisaría un anexo al proyecto de la estación de servicio a la que se concedió licencia.
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La finca estaba afectada por el Plan de Ordenación del Litoral (POL) -según depusieron en el acto de la vista los peritos-, por lo que debería contar con el informe preceptivo de la Consellería de Medio Rural (Instituto de Estudios da Paisaxe), el cual no consta emitido, con lo que se infringe el artículo 51.3 del POL.
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El terreno se encuentra afectado al Plan Eólico de Galicia, al estar dentro del área de Montecastro de dicho Plan, por lo que era preceptivo el informe de la Consellería de Industria (Instituto Enerxético Galego).
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Se ha probado la creación de una nueva vía urbana, antes no...
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