ATS 950/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 15 de diciembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 75/2014 , dimanante de las diligencias previas 4282/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, por la que se condena a Esperanza , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia y al pago de un tercio de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Esperanza , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gómez Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La recurrente despliega un conjunto de alegaciones que defienden las siguientes pretensiones.

   9. Aduce, así, en primer lugar, que la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica. Se remite a sus propias declaraciones, mantenidas a lo largo de toda la instrucción del procedimiento, afirmando que la droga intervenida era para su propio consumo y sostiene que la falta de acreditación de la drogadicción es resultado de la inadmisión judicial de la pericial médica correspondiente. Indica que solicitó la práctica de una prueba pericial de cabello a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología y de una pericial médica sobre su grado de toxicomanía. Manifiesta que estas pruebas se solicitaron en ese momento, porque se desconocían los resultados del análisis de la sustancia y que fueron denegadas tanto por el Juzgado de Instrucción como por la Audiencia, a pesar de que el primero le hizo saber que el momento oportuno para su solicitud era el acto de la vista oral.

      Argumenta, en apoyo de su pretensión, que existen serios indicios que apoyan la consideración de que la sustancia estaba destinada al autoconsumo, como lo son su condición de consumidora y la cantidad intervenida, que se encuentra dentro de los límites jurisprudencialmente establecidos; que la sentencia incurre en contradicción interna, al afirmar, por un lado, que la sustancia intervenida estaba destinada al consumo propio y al tráfico a terceros y, argumenta que esa contradicción es consecuencia de la falta de determinación en la sentencia de cuál era la cantidad destinada al tráfico y cuál la destinada al autoconsumo.

      Finalmente, denuncia falta de prueba de que la droga poseída, al menos, en parte, estuviese destinada al tráfico y remarca la ausencia de datos periféricos que demuestren esa intención e impugna, citando algunas sentencias de esta Sala, la inferencia basada en la cantidad de droga intervenida, así como los restantes indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia.

      Subsidiariamente, invoca la vigencia del principio in dubio pro reo.

   2. La recurrente, en segundo lugar, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto de la inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Argumenta que la cantidad de droga pura intervenida es escasa, lo que se refuerza porque el propio Tribunal reconoció que, probablemente, solo una parte indeterminada de la droga estaba destinada al tráfico. Añade que concurren circunstancias personales y fácticas adecuadas, además de la escasa entidad del hecho, objetiva, que respaldan la aplicación del subtipo pretendido.

   3. En tercer lugar, estima que la prueba tomada en consideración era nula de pleno derecho, por contaminación de la diligencia matriz de las restantes, la entrada y registro en las viviendas sitas en la CALLE000 de Barcelona. Estima que no concurren los presupuestos de legalidad ordinaria ni constitucional. Sostiene que la petición cursada a la autoridad judicial por la Policía se fundamentaba, exclusivamente, en meras hipótesis y conjeturas. Argumenta que sólo se practicaron tres intervenciones y que lo que realmente vieron los agentes fue a alguien llegar a la vivienda de la recurrente, y nada más. Por todo ello, considera que no concurren ni la proporcionalidad ni la necesidad de la medida.

   4. Considera vulnerado, en cuarto lugar, el derecho a la presunción de inocencia, al no haberse apreciado la atenuante de drogadicción, simple o analógica, pese a haberse acreditado su condición de consumidora, como la propia sentencia reconoce.

   5. En quinto lugar, estima que debería haberse apreciado vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la consecuente aplicación de la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal . Señala, en apoyo de su tesis, diversos periodos en los que estima que el procedimiento quedó paralizado.

   6. En sexto lugar, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por indebida imposición de la pena de multa y de responsabilidad personal para caso de impago. Aduce que no hay prueba alguna de tasación de la droga en el procedimiento ni en el acto de la vista oral, que permita cuadruplicar la cuantía de la multa. Además, argumenta que la valoración que se declara probada está viciada porque no se calcula sobre su pureza y que, en ninguna parte de la sentencia, se motiva la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

   7. Por último, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por aplicación indebida del decomiso del dinero, los relojes y joyas ocupados, pues, del primero, no hay ninguna declaración en sentencia de su procedencia ilícita, y de los otros objetos, porque no existe ninguna prueba de su origen ilícito.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) dictó sentencia condenatoria en contra de Esperanza , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Tras obtener la policía autonómica catalana información confidencial de que en la CALLE000 , NUM000 NUM001 y NUM002 , de L'Hospitalet de Llobregat se vendían sustancias estupefacientes, se efectuó un dispositivo de vigilancia en las proximidades de aquel lugar, en el que se vio contactar allí a Luis Andrés ., el 6 de julio de 2012, con Juan Ignacio ., al que se le intervino, tras ser parado por la Policía, un envoltorio de papel dorado en forma de lágrima con polvo blanco, que, tras su análisis, resultó tener un peso neto de 0,702 gramos de cocaína, con riqueza del 43%+- 2%, y con una cantidad total de cocaína de 0,30 gramos +/- 0,01 gramos, sin que se haya acreditado que dicha sustancia se hubiera adquirido en las viviendas sometidas a vigilancia.

   El día 11 de julio de 2012, la Policía vio contactar a Luis Andrés con Alfonso . en dicho domicilio y, tras ser éste parado por la Policía, se le intervino un envoltorio de papel blanco doblado con polvo blanco en su interior, que resultó ser cocaína, con peso neto de 0,301 gramos y riqueza del 36% y margen de error del +/- 2%, y una cantidad total de cocaína de 0,11 gramos con margen de error del +/- 0,01 gramos, sin que se haya acreditado que dicha sustancia se hubiera adquirido en dicho domicilio.

   Con fecha 17 de julio de 2012, vio la Policía contactar a Luis Andrés . en dicho domicilio con Benedicto ., al que, momentos después, la Policía le intervino una bolsa de plástico de color blanco con polvo de este mismo color en su interior que resultó ser cocaína, con peso neto de 0,359 gramos y riqueza base del 39% y margen de error del +/- 2% con una cantidad total de cocaína base de 0,14 gramos, con margen de error del +/- 0,01 gramos, sin que se haya acreditado que dicha sustancia se adquiriera en ese domicilio.

   El 26 de julio de 2012, tras haberse dictado auto de fecha 25 de julio de 2012 por el Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat , se efectuaron, simultáneamente, diligencias de entrada y registro en el NUM002 piso y en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 , domicilios de Luis Andrés . En su curso, se le ocupó a Esperanza , madre de Luis Andrés , en su habitación, una bolsa de plástico, conteniendo 13,581 gramos de cocaína, con riqueza base del 35% y margen de error del +/- 2%, con una cantidad total de cocaína base de 4,8 gramos y +/- 0,3 gramos, dentro de una caja fuerte en que también se encontró una balanza electrónica de precisión con restos de cocaína y una bolsa de plástico recortada y, junto a todo ello, un cofre conteniendo diversos relojes y joyas. Asimismo, tras ser registrada corporalmente se le intervino a Esperanza tres envoltorios escondidos en su sujetador y que contenían en su interior 1,974 gramos de cocaína base con riqueza del 38% y margen del error del +/- 2% y una cantidad total de cocaína base de 0,75 gramos y margen de error del +/- 0,04 gramos.

   No se impugnan por la parte recurrente los datos objetivos del resultado de la diligencia de entrada y registro, sino la inferencia de su destino a la distribución a terceros.

   El fundamento de convicción, respecto de los hechos declarados reseñados, provenía, sustancialmente, de los resultados de la diligencia de entrada y registro, en cuyo curso se hallaron, en posesión de la recurrente, la cantidad de droga expresada y los restantes efectos, que no se compatibilizan con una finalidad exclusiva de autoconsumo, al menos en su totalidad. Así lo apuntaba la cantidad de droga hallada, muy superior a lo que es el acopio normal de un consumidor medio y el lugar inusual en el que a la acusada se le encontraron tres papelinas y que tampoco guardaba mucho sentido, de estar destinadas exclusivamente a la satisfacción de las propias necesidades; así como la intervención de una balanza de precisión y un cofre con joyas y relojes, cuyo origen lícito no pudo ni supo explicar y que, para la Sala, no era sino demostrativo del pago "en especie" que se le hacía, a cambio de las papelinas de droga. A mayor abundamiento, la propia Esperanza , en el acto de la vista oral, reconoció ser consumidora, pero ocasional, señalando como pauta de consumo, "un gramo o gramo y medio de cocaína", pero "de vez en cuando". Por último, la Sala valoró los ingresos y gastos que la propia acusada reconocía y llegó a la conclusión de la imposibilidad de que Esperanza hubiese podido adquirir con sus devengos lícitos la cantidad de droga intervenida, sin perjuicio de que, parte de ella, se destinase al autoconsumo.

   De los razonamientos expresados, se desprende la suficiente y adecuada inferencia de que la droga poseída por la acusada e intervenida en el registro de su domicilio estaba preordenada, al menos parcialmente, al tráfico a terceros.

   Por otro lado, no resulta ni arbitrario ni contradictorio que la Sala estime que una parte de la droga se destinaba al tráfico y otra al autoconsumo. No son acciones contrapuestas ni mutuamente excluyentes. La práctica forense así lo enseña en numerosas ocasiones.

   Por otra parte, es imposible determinar, en las circunstancias descritas, qué proporción de la droga se destina al consumo propio y cuál a la distribución a terceros. En cualquier caso, la cuestión es irrelevante.

   Subsidiariamente, la recurrente invoca el principio in dubio pro reo. A este respecto, no hay base alguna para sostener su vulneración. No se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Tribunal albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para la recurrente, y que, pese a ello, lo declarase como probado. La doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En ese sentido y para el caso concreto, la valoración que de la prueba realiza el Tribunal de instancia no deja resquicio a la duda.

   Respecto del segundo punto en el que la recurrente subdivide el motivo, los razonamientos expresados más arriba cierran la posibilidad de calificar los hechos como de escasa entidad. En particular, el balance de ingresos y gastos legítimos que la propia parte reconocía y el hallazgo de un cofre con joyas y relojes, cuyo origen lícito la recurrente no pudo acreditar, sugerían que Virginia se dedicaba de manera habitual y como medio de vida al tráfico de sustancias ilícitas. En tales términos, no había espacio para reconocer el subtipo privilegiado solicitado.

   En lo que se refiere al tercer punto cuestionado, como apuntó la Sala de instancia, la diligencia de entrada y registro practicada en las dos viviendas, en principio, relacionadas con la presunta actividad delictiva de Luis Andrés ., hijo de la recurrente, se encontraba suficientemente motivada y resultaba proporcional y justificada. La conveniencia, o no, de adoptar una medida intromisiva en un derecho fundamental, como lo es el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe referirse a los indicios e información disponible en el mismo momento en que se solicita. Ni la ausencia de resultados positivos despojan de validez una diligencia de entrada y registro proporcional y justificada por los indicios existentes ni la obtención de resultados positivos justifican una diligencia insuficientemente motivada. De esta forma, aunque es cierto que la auténtica razón de la solicitud de entrada y registro en las viviendas sitas en el NUM002 y en el NUM001 del número NUM000 de CALLE000 era la intervención de papelinas en poder de personas que habían estado en contacto, momentos antes, con Luis Andrés , del que, sin embargo, los indicios en su contra en el acto de la vista oral se mostraron endebles y, por ello, decayeron, en el momento de cursarse la solicitud por la Policía al Juzgado, la medida se encontraba justificada: existían serios indicios de que en esas viviendas se traficaba con sustancia prohibida, como así lo respaldaban las tres intervenciones realizadas en el mes de julio de 2012, de personas que se habían dirigido a alguna de esas viviendas y habían contactado con Luis Andrés .

   En lo que se refiere a la cuarta alegación formulada por la recurrente, no se acreditó en forma debida que Esperanza padeciera adicción al consumo de sustancias estupefacientes ni que, a consecuencia, de ello, tuviese sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas mermadas en mayor o menor medida. La acusada no solicitó ser reconocida por médico forense al ser detenida ni que se le practicase pericial alguna que acreditase la adicción. Simplemente, al respecto, la Sala disponía de las manifestaciones de la propia acusada afirmando que consumía, esporádicamente, droga. No se disponía, por lo tanto, de la prueba precisa que demostrase la concurrencia del supuesto fáctico base para la apreciación de la circunstancia atenuante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

   Respecto de la quinta cuestión planteada por la parte recurrente, tampoco existía base para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La instrucción estuvo terminada en julio de 2013, y continuó su marcha sin paralizaciones ni retrasos apreciables, salvo los producidos por los recursos interpuestos por la parte recurrente. En definitiva, ni existían paralizaciones ni retrasos imputables a la pasividad de los órganos judiciales ni podía estimarse, genéricamente, que se hubiesen dado dilaciones extraordinarias, como exige el artículo 21.6º del Código Penal para su concurrencia. A mayor abundamiento, a Esperanza se le impuso la mínima legal posible. La apreciación de la atenuante hubiese carecido de efecto práctico.

   Respecto del sexto punto cuestionado, aunque no obre en actuaciones un informe de tasación concreto de la sustancia intervenida, la Sala puede guiarse, para su determinación, por tablas editadas por organismos oficiales, en los que figura el precio habitual del gramo o de la unidad habitual de tráfico de las distintas sustancias y drogas prohibidas, en atención a las circunstancias concurrentes en un momento concreto. En definitiva, se trata de una sustancia prohibida, cuyo valor no fluctúa según factores ordinarios. Sobre este tema, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones y señalar que "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr -" ( STS 73/2009, de 29 de enero ) y, en todo caso, de que se trata de una sustancia ilícita, para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

   Sin embargo, para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ). Es lo que ocurre, en el presente caso, en el que la Sala acude para determinar el valor del gramo de cocaína en sesenta euros, conforme a lo que determinan las tablas valorativas y la práctica forense.

   Aplicando esta cantidad de sesenta euros a los gramos de droga intervenido resulta un total de 933 euros, por lo que la pena (impuesta en 1.000 euros) se sitúa dentro de los parámetros establecidos en el artículo 368 del Código Penal . Esta técnica (y no el cálculo por el valor del gramo puro) se ajusta al tenor del artículo 377 del Código Penal , que, para la determinación de la cuantía de la multa, acude a la ganancia que el reo hubiera podido obtener. La práctica forense pone de relieve que la venta de papelinas o dosis de droga se realiza sobre la sustancia rebajada o "cortada" mediante adicción de otros productos que le restan pureza. Consecuentemente, éste ha de ser el parámetro a utilizar por el Tribunal de instancia.

   En esta misma línea de argumentación, puede apreciarse que la responsabilidad personal subsidiaria establecida, resulta proporcionada a la extensión de la multa impuesta, conforme a lo que dispone el artículo 53.2º del Código Penal , en atención a la gravedad de los hechos declarados probados, en particular, el despliegue de una conducta delictiva con carácter habitual, concebida como medio de vida.

   Finalmente, en lo que se refiere al séptimo punto de los que constituyen la impugnación de la recurrente, la Sala acordó el decomiso de las joyas y relojes hallados en un cofre, así como, evidentemente, de la droga intervenida, de la que se ordenó su destrucción reglamentaria. Como se ha puesto de relieve anteriormente, la Sala estimó que estos objetos constituían parte de los pagos "en especie" hechos por los consumidores a cambio de la dosis de droga que comercializaba la acusada. Para esa conclusión, contó con dos premisas: en primer lugar, Esperanza no había podido explicar en modo alguno su origen lícito y, en segundo lugar, las cantidades reconocidas por la recurrente como ingresos y gastos usuales, no justificaban una capacidad adquisitiva suficiente. Si a ello, se suma la consideración de que la recurrente traficaba con sustancia estupefaciente, la conclusión de que aquellos objetos provenía del mercado ilícito resulta ajustada a lógica.

   De todo cuanto antecede, se desprende la carencia de fundamento de las diversas alegaciones hechas por la parte recurrente.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal

1. A semejanza de lo que ocurre en el anterior motivo, la recurrente subdivide su argumentación.

   Indica, así, en primer lugar, que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , al no haberse eliminado la presunción de inocencia, respecto de este tipo criminal, en su contra.

   En segundo lugar, obviamente, con carácter subsidiario al anterior, que, de estimarse que se ha acreditado suficientemente la comisión de un delito contra la salud pública, se aplique el artículo 368.2º del Código Penal .

   En tercer lugar, sostiene la nulidad de las diligencias de entrada y registro en las viviendas sitas en la CALLE000 de Barcelona, cuya ilicitud extiende a la restante prueba practicada.

   En cuarto lugar, sostiene que debería haberse apreciado la atenuante de drogadicción, con el consiguiente efecto penológico.

   En quinto lugar, alega que se ha inaplicado indebidamente el artículo 21.6º del Código Penal .

   En sexto lugar, estima indebidamente impuesta la pena de multa. Se plantea el motivo, en correlación al punto segundo de este mismo motivo, y, subsidiariamente, solicitando en todo caso, que, de mantenerse la condena, se suprima la pena de multa y la responsabilidad personal.

   En séptimo motivo, y también, como consecuencia obligada de su pretensión de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la aplicación indebida del decomiso de los efectos intervenidos.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Todas y cada una de las alegaciones sucesivas que formula la recurrente son consecuencia de las planteadas, a su vez, en el motivo anterior. Nos remitimos a las consideraciones que se han expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, para estimar la falta de soporte bastante del motivo.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: