STS 376/2015, 9 de Junio de 2015

Esta sentencia cuenta con un antecedente casacional inmediato, la STS 164/2014, de 18 de febrero que anulaba la recaída inicialmente en la presente causa, condenatoria como la ahora examinada, por considerar que adolecía de un déficit de motivación fáctica insubsanable en casación. Se hace muy conveniente por ello ahora -es el espejo al que hay que enfrentar la resolución dictada para comprobar si se corrigió aquella deficiencia- rememorar lo que se proclamaba en la sentencia de casación. Enmarca el tema que debemos debatir en primer lugar.

Se lee en la STS 164/2014 :

" ... hemos dicho reiteradamente que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y para que los órganos judiciales superiores operen el control de legalidad que les corresponde.

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y expresa lo siguiente: «en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido». Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sentencia de esta Sala 279/2003, de 12 de marzo ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 123/2004, de 6 de febrero , que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas». Lo que acaba de exponerse obliga a decir que la Audiencia, en lugar de hacer frente al deber que imponen el art. 120, 3 CE y los preceptos de legalidad ordinaria que lo desarrollan, lo ha eludido, refugiándose en una implícita valoración conjunta de la prueba, de cuyo contenido y rendimiento no brindaba -en el caso- la menor información ( Sentencia 355/2004, de 22 de marzo ).

En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene -entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas» ( Sentencia 123/2004 , entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3 de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, la STC 57/2003, de 24 de marzo .

Aplicando las consideraciones anteriores a nuestro caso, la sentencia recurrida trata sobre la motivación fáctica en el cuarto de sus fundamentos jurídicos. El suceso histórico que describe en el factum se refiere a la perpetración de un delito de apropiación indebida cometido por el acusado ahora recurrente, Ezequias , como administrador único de la sociedad Europlantaciones de Viñas, S.L., exponiéndose que se había "quedado" con la cantidad de 3.692.838,02 euros "depositado en varias cuentas bancarias que la sociedad tenía abiertas en cuatro entidades", y para ello se relatan diversas extracciones en las cuentas de la sociedad cuyo destino fue el ingreso o a la apropiación de las cantidades que se citan en el factum. A tal efecto, se lee en el mismo que el acusado "sacó y se quedó 773.000 euros", "sacó y se quedó 650.586 euros", "utilizando distintos procedimientos, sacó y se quedó una cantidad de dinero cifrada en 1.771.592,02 euros", en otros casos, "mediante el sistema de truncamiento 59 cheques por un importe total de 475.160 euros". Este motivo también está relacionado con el motivo cuarto, en donde como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia que se expone en la resultancia fáctica que «se sacó y se quedó... sin especificar de manera clara y terminante cuáles de esas cantidades reflejadas en la cuentas bancarias son las que sin lugar a dudas se quedó mi representado», y si ello no ha sido para atender a proveedores y gastos de la sociedad. Máxime cuando el acusado fue también acusado del delito de falsificación de las cuentas anuales de la sociedad, y de este hecho delictivo fue absuelto por la Sala sentenciadora de instancia.

Pero lo que nos determina también a estimar este motivo es la parquedad en la exposición de las pruebas con que contó el Tribunal sentenciador para formar su convicción judicial, y ello a pesar de que se nos dice que «los hechos tienen prueba abundante». Y para ello señala, en primer lugar, la propia declaración del acusado «que reconoció que alguna de las disposiciones que realizó de cuentas fue con la finalidad de reintegrar las cantidades que había aportado para que la empresa siga funcionando, de aproximadamente 140.000 €». Pues, bien, si la Audiencia estima que ello era una confesión de su autoría, no se encuentra suficientemente explicado, pues el recurrente niega que confesara en momento alguno del proceso tal apropiación indebida, y mucho menos, en la tesis de la Audiencia, se ha reconocido en la importante suma declarada en el factum de más de tres millones y medio de euros. Y ello bajo el argumento del reintegro de cantidades ya aportadas por el acusado. Es decir, todo este primer argumento requiere una mayor y sólida explicación en la sentencia que ha de dictarse por la Audiencia. Lo propio ocurre con el segundo argumento que justifica la convicción probatoria, pues los jueces «a quibus» se limitan a decir lo siguiente: «en segundo lugar, las declaraciones testificales, especialmente en la del acusador particular». Tal aserto requiere, como es obvio, un mayor desenvolvimiento argumental y descriptivo. El tercer argumento se omite, pues la Audiencia pasa directamente al cuarto, en donde genéricamente se alude a la pericial que corrobora la auditoría de cuentas realizada a la sociedad, o a la prueba documental, sin mayores concreciones, añadiéndose que «en algunos casos, se acredita la realización de pagos a otra sociedad, que pertenece en la práctica al acusado». En fin, tal explicación es sumamente deficiente en cuanto a su estructura descriptiva y no cubre los márgenes mínimos de motivación que una sentencia penal precisa, y a la que tiene derecho el condenado .

Por consiguiente, conforme resulta de nuestra STS 951/2013, de 10 de diciembre de 2013 , debe motivarse adecuadamente esta resolución judicial, sin que pueda aceptarse tan mínima explicación, en realidad inexistente, sobre las fuentes probatorias de las que se ha valido el Tribunal sentenciador para condenar al acusado y desarrollar todo el escenario fáctico, pues tiene el Tribunal sentenciador el inexcusable deber de motivar los elementos convictivos, cuya fundamentación ha elevado nuestra Carta Magna a la categoría constitucional en el art. 120.3 de la misma. Están, pues, en juego derechos constitucionales del acusado, y es legítimo que solicite conocer las fundadas razones de la condena de la Sala sentenciadora de instancia.

De modo que esta queja casacional ha de ser estimada, debiendo el Tribunal de instancia rehacer su motivación fáctica para con respecto al acusado señalar los elementos probatorios de donde ha deducido su participación criminal, informando acerca de las fuentes probatorias de las que se ha valido, ofreciendo su contenido incriminatorio, y valorando, en suma, las distintas declaraciones ofrecidas, junto a los elementos documentales y periciales obrantes en la causa".

En cumplimento de estos mandatos, el Tribunal a quo ha dictado nueva sentencia en la que manteniendo buena parte de la anterior se adiciona un fundamento de derecho -el quinto- destinado a satisfacer esas exigencias motivadoras que se echaron de menos al fiscalizar la precedente.

El recurrente piensa que no alcanza a cubrir los estándares mínimos a que obliga la normativa en general y en particular para el supuesto concreto la antedicha sentencia de casación. Con esa base dos de los motivos del recurso -el primero y el tercero- denuncian esa cuestión de manera directa o indirecta por sendas vías: presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo viene a insistir en cuestiones concomitantes aunque sea a través de un equivocado cauce casacional ( art. 849.1º LECrim ), lo que es advertido por Fiscal y acusación.

El Fiscal en un preciso dictamen se opone al recurso aunque reconoce que la respuesta definitiva dependerá de la sensibilidad jurídica del exégeta del texto; lo que es tanto como insinuar, de una parte, que la cuestión dista de ofrecer una solución clara y unívoca -la materia de suficiencia de la motivación es tema siempre muy valorativo-; y, de otra, que solo anestesiando cierto escrúpulo procesal se puede considerar suficiente la nueva motivación ofrecida por el Tribunal de instancia.

En la renovada fundamentación solo añade peso argumentativo real el fundamento de derecho quinto y no en su totalidad: su último párrafo como subraya el Fiscal, no aporta nada decisivo. Es un mero excurso que indica que las fechas en que se sitúan los hechos remontan a un escenario propicio para el negocio que realizaba la empresa.

El fundamento cuarto figuraba ya en la anterior sentencia: enuncia las pruebas tras una afirmación apodíctica inicial que luego se ve contradicha en el desarrollo de la exposición: los hechos -se dice- tienen prueba abundante . Si por "hechos" se está refiriendo no a aquellos que no han derivado en una condena (acusación por delito societario de la que es absuelto), sino a aquellos otros que sustentan la condena por apropiación indebida se comprueba luego que el calificativo de "abundante" es más retórico que descriptivo.

El enunciado que se hace en tal fundamento cuarto, es recreado en el quinto de nueva factura. Veremos al hilo de su examen que no puede considerarse tan abundante esa prueba, al menos sin modulaciones importantes.

Primeramente se dice que a) el acusado reconoce haber dispuesto de ciertas cantidades traspasándolas a otra sociedad que controlaba. No cree el Tribunal su alegato de que trataba de reponer las cantidades antes aportadas a la sociedad desde aquélla para financiación. A continuación se mencionan b) las declaraciones testificales y más en concreto las del socio denunciante; así como c) la prueba documental que revela la realización de pagos y salidas de dinero que no estarían justificadas; y d) el informe de auditoría.

El fundamento de derecho quinto glosa cada uno de esos elementos probatorios.

En verdad existía un desajuste entre la contabilidad oficial y la real tal y como puso de manifiesto el perito auditor. En parte (solo en parte, como explica el Tribunal) ese descuadre pudo ser originado por una migración de datos informáticos.

Pero se han esgrimido plausibles explicaciones distintas a una continuada y persistente extracción ilegítima de dinero que es lo que la Audiencia considera acreditado. El carácter reducido de la empresa es elemento clave para contextualizar el desorden contable (cincuenta por ciento del denunciante y el otro cincuenta controlado por recurrente y familia: sobre ese cincuenta por ciento no podría hablarse de apropiación indebida punible: art. 268 CP , pues en sociedades de esas dimensiones es factible levantar el velo a estos efectos).

El perito en el juicio oral tras aclarar las incidencias posteriores a su inicial dictamen y explicar las conversaciones y contactos mantenidos con el acusado, al ser requerido por el Tribunal para manifestar su opinión sobre los desajustes indica paladinamente que no puede deducirse de forma concluyente de su informe que existan distracciones de dinero. Es más, se siente impulsado a aclarar que su impresión es que no las hubo. Se trataría tan solo de una contabilidad incompleta y desordenada.

El acusado ha tratado de explicar cada una de las salidas, respondiendo a cuantas preguntas se le hicieron al respecto tanto en el plenario como en la fase de instrucción (folios 206 y siguientes) y aportando documentación abundante y una relación de salidas e ingresos con su destino y en su caso con la correspondiente justificación. Sus explicaciones, nunca eludidas ni regateadas, no han merecido el más mínimo análisis por parte ni de la Sala, ni de las acusaciones. Merecían algún comentario esos alegatos exculpatorios no genéricos, sino detallados y hasta minuciosos. No son mencionados en la sentencia que pasa como de puntillas sobre ellos. Tampoco fueron comentados en los informes de las acusaciones en el plenario. Algunas explicaciones ofrecidas son externamente coherentes y parecen convincentes. Eso refuerza la necesidad de una respuesta específica que vaya más allá de un implícito "no lo creemos".

Expuso el recurrente que muchas extracciones de dinero obedecían a pagos a acreedores. La objeción que opone la Audiencia de que en ese caso no se entiende por qué son cantidades tan "redondas" es satisfactoriamente replicada: extraía dinero al iniciar viajes en que iba a mantener entrevistas y contactos con acreedores y efectuar abonos, lo que justifica que no fuesen cantidades exactas sino una global para gastos del viaje y pagos.

Adujo también que uno de los cheques está firmado por el denunciante. No obstante la sentencia atribuye la apropiación de su importe al recurrente (pese a que el denunciante vino a aceptarlo: folio 214).

Está acreditado el traspaso de dinero previo desde la otra sociedad que él controlaba. La afirmación de que eran cantidades que debían ser repuestas no se edifica en el vacío sino que cuenta con sustento documental. Los movimientos dinerarios en sentido inverso podrían responder en efecto a la restitución de esas cantidades. No parece descartable esa hipótesis cuando se constata que efectivamente es real el previo trasvase de fondos. Contestar diciendo que no está documentado el préstamo o mutuo es un tanto displicente: es creíble que dada la naturaleza más familiar y doméstica de las empresas -pese a su volumen de negocio- no se reputase necesaria esa oficialización. De hecho, han quedado acreditadas también extracciones de dinero por parte del querellante y su mujer documentadas de forma manifiestamente pobre e informal (vid sus declaraciones en fase de instrucción: folios 216 y siguientes).

Es patente el desorden en la gestión y documentación de la marcha de la empresa; lo es también que no se efectuaban las juntas anuales. Pero como admite la Audiencia en ese tipo de empresas ese dato no conduce inexorablemente a deducir una gestión desleal o delictiva. El desorden en la llevanza de las cuentas, encargadas a terceros, puede tener explicaciones muy distintas a la ocultación de conductas de apropiación.

Ante esos alegatos era no solo deseable sino exigible un mayor esfuerzo argumental por parte de Audiencia y acusaciones para perfilar el montante supuestamente distraído; más aún, para comprobar si puede hablarse de distracción o apropiación. No es de recibo una absoluta impermeabilidad frente a la prueba aportada por el querellado que no ha sido objeto ni de examen ni de análisis. Evidencia esa prueba que las cantidades inicialmente aducidas, ni aún en la valoración más perjudicial para el querellado, serían correctas. Sin embargo han pasado a la sentencia sin una mínima criba, sin ni siquiera reflejar que algunas de las cantidades cuya sustracción se le imputa fueron objeto de disposición por parte del socio denunciante como parece demostrado.

Se impone sin duda una liquidación de cuentas para aclarar esa gestión. Podría derivarse incluso responsabilidad por la forma desordenada en que desarrolló sus funciones como administrador. Habrá que efectuar esas estimaciones contando igualmente con las hijas del recurrente y fijar y calcular cifras. Pero a la vista de la prueba practicada no puede afirmarse de forma rotunda que haya existido apropiación. Concurren hipótesis alternativas tan plausibles como la inculpatoria acogida por la Sala de instancia y basadas en documentos de cuyo análisis se ha prescindido. Las afirmaciones del Tribunal no cuentan con prueba concluyente.

Y, sobre todo, el déficit de motivación no puede considerarse subsanado: ni se analiza la prueba de descargo aportada ni se intentan desmontar las hipótesis alternativas sólidas y serias aducidas.

Como hemos visto los tres primeros motivos comparten temática. Son perspectivas distintas, pero las quejas confluyen. Derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) guardan estrechas relaciones.

Teóricamente goza de autonomía cada motivo, pero en la práctica su parentesco es estrecho. En este caso (de forma comparable a lo que sucede con los delitos de administración fraudulenta y apropiación indebida) se entremezclan sus contenidos hasta detectarse una zona común de confluencia (círculos secantes) en la que es difícil deslindar dónde acaba un derecho y dónde empieza el otro.

La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: " existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA ; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar no está superado aquí. No se desarticulan -ni siquiera se intenta- los alegatos exculpatorios blandidos y respaldados por prueba documental que luchan por acreditar que hay cantidades doblemente contabilizadas, que otras extracciones responden a una legítima restitución, que los otros socios extrajeron también cantidades a cuenta de beneficios (extracciones que han venido a admitir), o que fue el denunciante quien dispuso de alguna de las cantidades cuya apropiación se le atribuye.

El derecho a la presunción de inocencia invocado está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- las quejas vertidas se refieren a la insuficiencia tanto de la prueba como de la motivación fáctica: ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente.

La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta resultante de la disciplina mental motivadora. Esta es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como un fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio.

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha dado lugar así a una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio , 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre ), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria.

En abstracto la ausencia o insuficiencia de la motivación puede ser esencial - material , por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o formal , es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ).

En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad . Ese es el supuesto de casi plena indentificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido (vid. STS 457/2013, de 13 de abril ).

La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable. Cuando la falta de motivación aparece como expresión de la falta de prueba será también materialmente insubsanable.

Algunos casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren normalmente por sendas paralelas a la presunción de inocencia. No se produce tan fácilmente esa convergencia. Pero puede aparecer cuando, como en este supuesto, la prueba de descargo alimenta una hipótesis alternativa a la inculpatoria que se presenta con un grado probabilístico semejante o al menos serio y fundado. En esos casos despreciar sin más esa prueba de descargo, silenciarla puede ser la expresión, el signo, de que la prueba de cargo es insuficiente por no ser concluyente; es decir, por dejar abiertas otras hipótesis alternativas tan probables al menos como la incriminatoria.

Nótese que aquí la prueba -también la de cargo- no es propiamente directa, sino más bien indiciaria. La documentación, el informe, las declaraciones, hacen sospechar, incluso permiten deducir; pero no acreditan directamente. Esas sospechas o deducciones se vienen abajo o, al menos, se debilitan enormemente cuando se contrastan con las explicaciones que ofrece el imputado o con la documentación aportada y se comprueba que también de forma desordenada y con unos controles nimios y documentación muy doméstica ( "me cojo X euros", " me cojo para nosotros por orden de Ezequias "; "me quedo yo 8.000 euros" ) los denunciantes extraían dinero de la Sociedad de manera "oficiosa" y sin un correlativo y claro reflejo contable, lo que ellos han venido a admitir en sus declaraciones.

Ante los déficits de motivación fáctica la absolución será la salida sólo cuando pueda hablarse de inmotivabilidad en el sentido antes indicado ( STS 457/2013, de 13 de abril ). En otros supuestos en que percibiéndose que puede existir prueba de cargo lo que se comprueba es que la Sala de instancia ha andado remisa al verter sus argumentos, y esa pereza discursiva impide testar si estamos o no ante una convicción sólida y racional que satisfaga los parámetros de la presunción de inocencia, o si, por el contrario, la convicción se apoya en un soporte frágil, inconsistente y débil, inapto para llegar a la certeza, se impondrá el reenvío al tribunal de instancia. Solo contando con esa explicación del Tribunal suficientemente expresiva se estará en condiciones de verificar si la decisión vulnera o no el derecho a la presunción de inocencia. El examen de esta segunda sentencia nos conduce a esa última alternativa.

Una advertencia final: hay que rechazar una respuesta a la falta de motivación fáctica que consista pura y llanamente en zambullirse en la causa para buscar desde esta Sala Segunda la prueba que habría podido llevar al Tribunal a quo a dar como probados unos hechos o la participación de alguna persona o la que podría en abstracto llevar a esas conclusiones. Esta premisa no es incompatible con la integración de la motivación de la sentencia con el examen de la prueba concreta a la que aquélla se remite. Pero no podemos aquí analizar uno a uno los documentos aportados por el recurrente que han sido sencillamente ignorados por la Audiencia. Tampoco podemos verificar hasta qué punto las extracciones realizadas a favor de los denunciantes, admitidas por ellos, merman el importe de la cantidad que se considera distraída; ni podemos cotejar las racionales justificaciones ofrecidas por el imputado, cifra a cifra, concepto a concepto y con remisión a la documentación correspondiente. Nos basta con apreciar que son justificaciones que rebasan la mera excusa. Estaríamos usurpando la labor de la Sala de instancia si nos adentrásemos por esas sendas reservadas al Tribunal a quo.

En esta tesitura aquí se impone la estimación del recurso acogiendo de forma conjunta los motivos por presunción de inocencia y por tutela judicial efectiva. El material probatorio, examinado de manera global, no es concluyente y procede la absolución.

En consecuencia las costas habrán de declararse de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ezequias , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida, por estimación de los tres primeros motivos de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete c on declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Albacete, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera), y que fue seguida por delito societario y apropiación indebida contra Ezequias y teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: