ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:5213A |
| Número de Recurso | 1154/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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- La representación procesal de Construcciones Arocas Bétera, S.L. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en el rollo de apelación nº 818/2011 , dimanante del juicio ordinario n.º 977/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Lliria.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de la entidad Construcciones Arocas Bétera, S.L., como recurrente, y el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación la entidad Bankia, S.A., como parte recurrida, que se ha opuesto a la admisión del recurso.
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Por providencia de 1 de octubre de 2013 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas que determinan el carácter inadmisible del recurso de casación.
La representación procesal de la recurrente ha presentado en el que solicita la admisión del recurso con fundamento en las razones que expuso.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, bajo la vigencia de la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medida de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía.
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En la demanda iniciadora del proceso -sobre nulidad de contratos permuta financiera- se indicó de forma expresa (fundamento de Derecho VI), que la cuantía de la demanda es indeterminada, aunque superior a 3.000 .
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En el decreto de admisión a trámite de la demanda no consignó dato alguno relativo a la cuantía del proceso.
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En la contestación a la demanda, la entidad bancaria demandada manifestó su conformidad con los fundamentos de Derecho procesales de la demanda.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.
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La sentencia de segunda instancia, ahora recurrida, confirmó la desestimación de la demanda.
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La entidad recurrente plantea el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por ser la cuantía del proceso superior a 600.000 .
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La entidad parte recurrida, al comparecer ante esta Sala, se ha opuesto a la admisión del recurso, en lo esencial, por entender que es improcedente la modalidad de casación alegada, ya que el juicio se siguió como de cuantía indeterminada, y porque en los dos motivos de casación formulados se cuestiona de forma global la valoración de la prueba.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes han efectuado las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la recurrente ha expuesto las razones por las que formuló el recurso de casación al amparo del art. 477.2 LEC y, además, argumenta sobre la existencia de interés casacional solicitando que esta Sala fije doctrina en relación con dos aspectos de la controversia: la excusabilidad del error y la relevancia de la información precontractual para su apreciación.
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La representación procesal de la parte recurrida ha reiterado en lo esencial las alegaciones sobre la improcedencia del recurso que hiciera al comparecer ante esta Sala.
Segundo.- La sentencia impugnada es recurrible en casación, de acuerdo con el régimen normativo de acceso al recurso, aplicable por razones de vigencia, establecido en la reforma operada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la modalidad de interés casacional, de acuerdo con el artículo 477.2.3.º LEC , es decir, en la modalidad de existencia de interés casacional, ya que ha sido dictada en un juicio seguido por razón de la cuantía, que se ha seguido como de cuantía indeterminada por la voluntad expresa de las partes, que durante el proceso no han desarrollado actuación alguna dirigida a su fijación.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego revisarla al alza, ni concretar la que no se determinó en el momento oportuno, con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable ( STC 93/93 , SSTS 9-10-92 , 9-12-92 , 14-7-95 , 5-9-95 y 26-11-97 e innumerables AATS, entre otros, de 17 de septiembre de 2002 , en recurso 654/2002, de 24 de septiembre de 2002 , en recurso 656/2002 , y de 1 de octubre de 2002 , en recurso 794/2002 , hasta los más recientes de 22 de julio de 2008, en recursos 209/2007 y 1356/2006 y de 23 de septiembre de 2008, en queja 480/2008).
En consecuencia, con arreglo a esta doctrina, la parte recurrente no puede plantear a esta Sala la superior cuantía del litigio a los solos efectos de acceder al recurso de casación por razón de la cuantía.
Cuanto se ha declarado implica la improcedencia del recurso de casación al concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , por la falta de justificación del presupuesto del interés casacional que determina la admisibilidad de la modalidad del recurso que resulta ser la procedente, pues al no haberse invocado la existencia de interés casacional no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los tres aspectos que configuran esta modalidad del recurso.
Tercero.- Cuanto se ha declarado impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente, sobre las que debe hacerse la siguiente precisión:
Esta Sala ha contemplado supuestos concretos en los que no se advierte la voluntad deliberada de las partes de seguir el proceso como de cuantía indeterminada (a los que se refiere el ATS de 11 de noviembre de 2008, RQ nº 100/2008 ). En este ámbito deben situarse las resoluciones citadas en el escrito de interposición de los recursos por la entidad recurrente en apoyo de la procedencia del recurso por razón de la cuantía. No es ese el caso de este recurso en el que -como se ha visto- las partes decidieron en la fase inicial del proceso seguir el mismo como de cuantía indeterminada.
Cuarto.- Puesto que en las alegaciones previas a esta resolución la mercantil recurrente argumenta sobre la existencia de interés casacional, para agotar la respuesta todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones:
1) De un lado, la ratio decidendi de la sentencia recurrida está en que no ha quedado acreditada la existencia del error y para ello ha tenido en cuenta, además de ciertos contenidos del contrato y de la firma expresa de la renuncia a la realización del test de conveniencia, las declaraciones practicadas en el proceso (las declaraciones de la sentencia recurrida que pudieran afectar a la excusabilidad del error se sitúan en un estadio posterior del enjuiciamiento, dado que solo interesan si se declara previamente la existencia de error, lo que como se ha dicho no se hace en la sentencia recurrida).
2) Por otra parte, esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, ha declarado, en lo esencial, que: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; y 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto conociera los riesgos.
3) Además, esta Sala también ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que:
" Conforme al art. 6.3 CC , «(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ) ".
4) Conclusión de todo lo expuesto es que no es posible atender a la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente en casación si no es mediante la revisión de la prueba practicada para concluir que el alegado incumplimiento por el banco de la normativa sobre el deber de información generó error sobre el riesgo del negocio (puesto que la sentencia recurrida no declara que el banco incumpliera el deber de información y la valoración de la prueba le lleva declarar que no hubo error). Esa revisión de la prueba no es posible en el recurso de casación ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. nº 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. nº 1889/2006 , 10 de febrero de 2009, rec. nº 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, rec. nº 1816/2008 ), y solo podría plantearse por la vía del estrecho cauce del art. 469.1.4 LEC , a través del recurso extraordinario por infracción procesal (entre otras, SSTS de 5 de marzo de 2014, rec. 633/2012 , y 6 de marzo de 2015 , rec. 2317 / 2013).
5) Conviene aclarar que esto es así aunque se tengan en cuenta las alegaciones sobre la existencia de interés casacional realizadas en el trámite de audiencia; y también que esta Sala ha venido aplicando en algunos recursos la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional, por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala la doctrina que ha quedado expuesta, cuando -como es el caso- la base fáctica de la sentencia recurrida (no combatida eficazmente a través del recurso extraordinario por infracción procesal) impide que prospere el recurso (entre otros, AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ).
Quinto.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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Deben imponerse a la entidad recurrente las costas del recurso.
Sexto.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que, de conformidad con el artículo 483.5 LEC , contra este auto no cabe recurso alguno.
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Arocas Bétera, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 818/2011 , dimanante del juicio ordinario n.º 977/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Lliria.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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